【摘要】19世紀羅馬派法學家們重要經由過程搜索和收拾羅馬法素材，以本身的專門研究任務為德意志平易近族構建真正屬于本平易近族的富有表達力和準確說明力的法令說話以及本平易近族的古代法 律，沿著如許的實際打算、理路和方式，在汗青法學派外部，逐步天生出一種新的、奇特的學問作風，這就是所謂的“學說匯纂學”。“古代學說匯纂系統”是哥廷根年夜學的羅馬法傳授古斯塔夫?胡果初次提出的，但格奧爾格?阿諾德?海澤在1807年出書《供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領》中勾畫出了一個近似“五編制”學說匯纂系統。在學說匯纂法學（實際）系統之構建上，中后期最有代表性和原創力的學者是伯恩哈德?溫德沙伊德和海因里希?德爾恩堡。19世紀德國的學說匯纂學對于德國的法令實務、《德公民法典》的編輯以及其他國度法學的成長均具有主要的影響。
【要害詞】學說匯纂學；汗青法學派；羅馬法；平易近法教義學；普赫塔
19世紀的德法律王法公法學成長汗青之中，“學說匯纂學”無疑飾演著極為主要的腳色，它不只轉變了德公民法學的面孔，並且也為19世紀70年月中后期開端的《德公民法典》的編輯任務奠基了基本。時至本日，“學說匯纂學派”的文獻和學說還是今世平易近法學研討取之不盡的寶躲。“學說匯纂學”的研討對于我國正在停止的平易近法典編輯工程也具有不成疏忽的價值。本文不預計周全會包養網商學說匯纂學的一切主題，而僅僅基于近代歐陸法學常識的演進頭緒，測驗考試從常識論的角度檢視19世紀德國粹說匯纂系統構成和成長經過歷程，考核學說匯纂系統建構的常識譜系，以期為我國粹者構建平易近法典（構造）系統供給可以鑒戒的實際和文獻資本。文章分為以下六個部門：
一、引言
1815年夏日，為說明汗青法學派的主旨并努力于汗青法學的研討，時任柏林年夜學羅馬法傳授的弗里德里希.卡爾.馮.薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861）、法令史傳授卡爾.弗里德里希.艾希霍恩（Karl Friedrich Eichhorn，1781—1854）以及約翰.弗里德里希.路德維希.戈申（Johann Friedrich Ludwig G?schen，1778—1837）三人配合開辦了學派“機關刊物”《汗青法學雜志》（Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft）。在該雜志的創刊號（第1期）的“發刊詞”《關于本刊之目標》（Ueber den Zw包養eck dieser Zeitschrift）中，[1]薩維尼把法學家的學術陣營分為具有“最基礎差別”的兩個學派：一個“汗青學派”（die geschichtliche Schule）；另一個被籠統地稱為“非汗青學派”（die ungeschichtliche Schule）。[2]他本身及其他刊物編者屬于前者，而18世紀末、19世紀初構成的其他學派（好比，沃爾夫學派、優雅學派、哥廷根學派、汗青—哲理法學派）則十足屬于后者。故此，跟著《汗青法學雜志》的創刊，汗青法學派現實上宣佈成立。眾所周知，德國汗青法學派在19世紀上半葉的德法律王法公法學中一向居安排位置，且影響了那時包養網德國的迷信與教導不雅念，直到1900年，在某些方面，甚至今世，法學思想依然深深鑄有該學派的烙印。[3]
在汗青法學派的成長經過歷程中，盡管其成員認同并保持學派的基礎態度和不雅點（好比，“法構成于平易近族精力”），但他們在學問志趣、研討標的目的、甚至價值理念上尚存有較年夜的差異：一些人把專門研究的重心放在羅馬法的研討上，試圖從中開闢出德法律王法公法學常識的發展之點；而另一些人則對“羅馬法在德國的符合法規性”（die Berechtigung des r?mischen Rechts in Deutschland）發生疑問，[4]于是把他們的留意力放在日耳曼（或德意志）法令傳統之收拾、爬梳上，以期樹立真正的具有德意志平易近族特徵的法學。如許，汗青法學派外部現實上就構成了兩個支派：一個被稱為“羅馬派”（Romanistik），另一個被稱作“日耳曼派”（Germanistik）。“羅馬派”的代表人物起首就是薩維尼自己，在薩維尼之后，則有1842年接替薩維尼在柏林年夜學教席的格奧爾格.弗里德里希.普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798—1846）以及有名法學家魯道夫.馮.耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）等。“日耳曼派”的奠定人即為卡爾.弗里德里希.艾希霍恩，艾希霍恩之后的代表人物重要有雅科布?格林（acob Grimm,1785-1863）、[5]格奧爾格?貝塞勒（Georg Beseler，1809—1888）和奧托?馮?基爾克（Otto von Gierke，一譯“祁克”，1841—1921）等人。
與日耳曼支派試圖從日耳包養曼—德意志法源中追求資本（素材）來構建私法系統之道路分歧，羅馬派法學家們重要經由過程搜索和收拾羅馬法素材，以本身的專門研究任務為德意志平易近族構建真正屬于本平易近族的富有表達力和準確說明力的法令說話以及本平易近族的古代法令，當真地看待作為現代羅馬“法學家法”之承載情勢的羅馬法文獻，——重要是優士丁尼的包養網《法律王法公法年夜全》，此中最為主要的（焦點）部門就是《學說匯纂》。[6]他們力求像17世紀的哲學家、法學家戈特弗里德?威廉?萊布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz，1646—1716）以及18世紀法令學者尤斯圖斯?默澤爾（Justus M?ser，1720—1794）等人所嚮往的那樣，構建“迷信的”羅馬法，編輯一部“新法律王法公法年夜全”（Novum Corpus Juris）或許新的《學說匯纂》（ ein neue Pandekten）。[7]
沿著如許的實際打算、理路和方式，在汗青法學派外部，逐步天生出一種新的、奇特的學問作風（Wissenschaftsstil），這就是所謂的“學說匯纂學”（Pandektenwissenschatt，或許 Pandektistik，[8]也譯作“潘德克頓之學”），該學問的目標不再是簡略地注釋羅馬法文本，而是經由過程“發明性（生孩子性）的教義學建構”，說明（注釋）優士丁尼的《學說匯纂》作為超出實證的符合法規性基本，以“情勢—概念的、系統—構建的方式”，從中抽出普通的律例則和法概念，并對之停止系統化，來構成一種配合私法（平易近法）之教義學上無牴觸的實證系統，即，成長出“一種學說匯纂學的法教義學”（eine pandektisitische Rechtsdogmatik）“學說匯纂系統”（Das Pandektensystem，有時也被稱作Pandektensystematik [學說匯纂系統論]），經由過程學說匯纂法學對概念應用的方法打造出一幅完全的合適生涯關系的法次序圖景[9]。
二、18世紀末之前“學說匯纂”系統的建構
我們起首應當在“長時段”的汗青中、而不該拘泥于19世紀（德國汗青法學派）這個特按時段來考核學說匯纂系統題目，由於學說匯纂系統的構成經過的事況了幾個世紀的連續成長和完美經過歷程，在這個經過歷程中，分歧時期的法學家都在不竭地尋覓和發明優士丁尼《法律王法公法年夜全》、特殊是此中的《學說匯纂》之“真正涵義”的闡明。[10]
對于歐洲的常識回復而言，11世紀中后期長短常主要的時光節點。美法律王法公法學家哈羅德? J ?伯爾曼在所著的《法令與反動》中對于這個時光節點提出了本身的奇特見解，他把1050—1150年這個時代視為近代法令軌制、法令價值、國度、教會、哲學、年夜學、文學和其他近代事物的來源期，也就是“東方法令傳統”（The Western Legal Tradition）得以構成的時代。他以為，這個時光片斷之前的歐洲與此后的歐洲之間存在著最基礎的汗青斷裂。[11]美國汗青學家查爾斯?霍默?哈斯金斯（Charles Homer Haskins，1870—1937）在《12世紀文藝回復》（The Renaissance of the Twelfth Century）一書中也把1050年之后到1250年視作連續200年之久的“中世紀文藝回復”，即羅馬法、拉丁經典著作、拉丁詩歌、根植于波伊提烏（Boethius）和晚期基督教作家的哲學和神學的回復活動。[12]還有其他一些學者（好比中世紀學者M，D ?舍尼）把1100年看作是“東方從頭取得了現代文明的財富”汗青的轉機點。[13]
在筆者看來，這個時光節點以后的歐洲年夜陸法學史和法令史上一個最為主要的事務，無疑是優士丁尼《法律王法公法年夜全》的全部文本、特殊是《學說匯纂》的再發明。[14]德裔美國教會法和羅馬法專家斯特凡?格奧爾格?庫特納（Stephan George Kuttner，1907—1996）在1982年所頒發的文章《法學的回復》（The Revival of Jurisprudence）中也以為：“若沒有優士丁尼《學說匯纂》的再發明，法學可以或許在中世紀的東方得以構成是不成想象的。”[15]還有學者證實，11—13世紀歐洲法學得以迅猛成長恰是得益于《學說匯纂》的再發明。[16]過后的汗青也證實，《學說匯纂》也許是東方法令思惟史上最有影響力的文本。[17]
從12世紀到15世紀末，優士丁尼《法律王法公法年夜全》、特殊是此中的《學說匯纂》在年夜學作為重要課程內在的事務起首在意年夜利、然后在歐洲年夜陸其他地域（好比，法國、西班牙、荷蘭）獲得傳佈，并且法令實行上被繼受（即，歐洲列國法院在判決中采納羅馬律例則作為判決的根據）。有關《法律王法公法年夜全》（特殊是《學說匯纂》）的注釋和研討文獻汗牛充棟，無以盡數。在這幾個世紀中，歐洲法學（私法學）和法令軌制從中吸取了極端豐沛的養分：汗青上有數法學的天賦人物為之傾瀉終生的聰明，皓首窮經，篳路藍縷，為“學說匯纂學”參酌勘定文本、積聚注釋材料，[18]慢慢樹立起作為全部歐洲年夜陸年夜學教導和法學之配合基本的“中世紀羅馬法”（medieval Roman law）或“新羅馬法”（Neo— Roman law），這種新羅馬法連同教會法一路組成歐洲的“配合法”（ius commune）的重要淵源，成為列國私法的基本。[19]在16世紀的法學著作中，有人把“《學說匯纂》的闡釋和懂得”（Erl?uter包養ung und Verst?ndnis der Pandekten）簡直同等于那時全部的法學。[20]
絕對于歐洲其他地域（好比，意年夜利，法國），德國對羅馬法的繼受時光滯后，其法學起步也較晚。1495年，德國建立了帝國宮廷法院（Reichskammergericht），作為帝國最高法院。那時的法官依“配合法”裁判案件，于是作為“配合法”重要內在的事務的羅馬法，在德國獲得了越來越主要的位置。年夜體上，北德在15世紀末，南德在16世紀中開端并逐步完成羅馬法的第一次繼受經過歷程，《法律王法公法年夜全》中的《學說匯纂》成為德意志私法的重要成分（這也是德法律王法公法學家習氣上把德意志地域所繼受的具有“羅馬泉源的”的私法稱為“學說匯纂”[潘德克頓]的緣由）。[21]此時的德法律王法公法律實務界和學術界持守“意年夜利方法”傳統，努力于將德國的法令實際插進評注法學派的思惟框架之中，德法律王法公法學從此進人“《學說匯纂》之古代利用”（usus modernus pandectarum）時期。[22]但晚期“學說匯纂》之古代利用”中的德法律王法公法學是因應式的，其在全體上尚不成與法國、意年夜利等國的法學成長程度相提并論。
我們了解，跟著時光的推移，歐陸的法學家們發明:羅馬法、尤其是《學說匯纂》這部幾多有些屬于“決疑術式的”、以法令困難解答為其作風的羅馬法文獻已愈來愈不克不及直接知足近古代私法學之“系統化”的需求（這種系統化需求起首并不在于法令實用，而在于知足年夜學法學講授的需求，由於法學講授要一目了然、條分縷析地向法迷信生展示法令素材）。[23]以新的方法重述羅馬法、構建本身國度的私法系統，成為16世紀之后、尤其是禁受過“發蒙活動”和感性主義浸禮的法學家們之配合愿景。
在從中世紀法學向近古代法學演化的經過歷程中，16世紀的人文主義法學家率先測驗考試停止私法系統的建構：好比，法法律王法公法學家弗朗索瓦?杜阿倫（Frangois Douaren，拉丁文寫作Franciscus Du- arenus，1509—1559）主意經由過程優士丁尼之《法學門路》來構建“學說匯纂系統”（ordo digestorum）;弗朗索瓦?孔南（Francois Connan，拉丁文寫作Franciscus Connanus,1508—1551）在《平易近法表明》10卷本中，試圖從《法學門路》的“三分法”構造人法（ius personae）、物法（ius res）和訴訟法（ius actiones）來重構學說匯纂系統。[24]17,18世紀的法法律王法公法學家也基礎上沿著這種思緒來建構本國的私法（平易近法）。可以說，優士丁尼《法學門路》的三分法構造（當然這個構造最早可以追隨至《蓋尤斯法學門路》）組成了近代私法系統化的基本，后來的《法公民法典》和《奧天時平易近法典》均遵守這個別系。[25]
當然，在16世紀，德國也有個體學者開端停止近代私法系統的構建:例如，與弗朗索瓦?孔南同時期的德法律王法公法學家、維騰堡年夜學法學傳授康拉德?拉古斯（Konrad Lagus，約1500—1546）在《論兩法傳統的方式》中也以《法學門路》為底本，但他把私法系統分為“人”，“物”，“契約與債”，“訴訟與抗辯”，“裁判”，“特權與慈悲行動”等6個方面；馬爾堡年夜學傳授尼克勞斯?韋格留斯（Nicolaus Vigelius，1529—1600）在《平易近法的普通方式》中把法令分為“公法”和“私法”，又把私法分為“人法”和“物法”以及“債”與“訴訟”、“生意契約”等。[26]
在德國，法學（尤其是私法學）系統的真正構建開端于17、18世紀，這個時代“《學說匯纂》之古代利用”活動到達飛騰。並且，感性主義天然法學說對于這個時代的德法律王法公法學也發生了直接的增進感化：[27]17世紀有名的天然法學家塞繆爾?普芬道夫（Samuel Pufendorf，1632—1694）在《天然法與國際法八卷本》中構建“一套從天然法態度動身的、涵蓋全部法學範疇的新系統”依據其天然法思惟，法從“小我之法”到“更高等的社會同一體[配合體]之法”不竭升進，即，從小我之法抵家庭法[佳耦、家庭、仆役關系]，再到國度法和國際法[國度之間的法]，由此，成長出作為后來“學說匯纂”系統之主要構成部門的“支屬法”[家庭法]概念），[28]承襲萊布尼茨哲學傳統的哲學家克里斯蒂安?沃爾夫（Christian Wolff，1679—1754）在《天然法：根據迷信方式的探討》中試圖依據天然法道理、借助“學說匯纂之古代利用”中的羅馬法素材來結構其實法系統。恰是在他們的實際基本上，哈勒年夜學傳授丹尼爾?內特布拉德（Daniel Nettelbladt，1719—1791）于《德公民法學和天然法學的近況及其需要的完美和有利手腕之持平設法》（Unvorgreiffliehe Gedanken von dem heutigen Zustand der bürgerlichen und natürlichen Rechtsgelahrtheit in Deutschland， derer n?thigen Verbesserung und dazu dienlichen Mitteln，1749）中提出了平易近法“總則”和“分則”的構思;（奧德河畔的）法蘭克福年夜學傳授約阿希姆?格奧爾格?達耶斯（Joachim Georg Darjes，1714—1791）在《重整〈法律王法公法年夜全〉》（Corpus Iuris Reconcinnatum）和《羅馬一日耳曼私法法學門路》（Insti- tutiones jurisprudentiae privatae Romano—Germanicae，1749）中提出構建“通用德意志法典”的幻想；丹尼爾?內特布拉德的先生克里斯托弗一克里斯蒂安?馮?達貝洛（Christoph—Christian von Dabelow，1768—1830）在1794年首版的《今世綜合平易近法系統》（該書在1796年出第2版，并組成其于1816—1818年出書的二卷本巨作《學說匯纂法手冊》[Handbuch des Pandecten— Rechts in einer kritischen Revision seiner Hauptlehren]的前版本）中闡釋了實質上屬于學說匯纂系統的素材，并成長出一個內在的事務涵蓋私法一封建法、法式法和教會法的“平易近法總則”。故此，達貝洛和內特布拉德一同被視為近古代“平易近法總則”泛論）的奠定人。[29]
三、格奧爾格·阿諾德·海澤的“五編制”學說匯纂系統
到了19世紀，德法律王法公法學家才真正把他們所建構的（德意志）私法（平易近法）系統稱為“學說匯纂系統”（潘德克頓系統）。學者們凡是以為，“古代學說匯纂系統”（Das moderne Pandekten- system）本質上是哥廷根年夜學的羅馬法傳授古斯塔夫?胡果（Gustav Hugo，1764—1844）初次提出的，但是后世卻不以他的名字來定名這個別系。[30]我們來看此中的緣由：
胡果在1789年出書的《今世羅馬法學門路》平分5章會商“今世羅馬法”（學說匯纂法）系統（構造）第1章包養“物權” Realrechte,或“物法”[us in rem,包含第11節“一切權”、第19節“役權”、第27節“質權”]），第2章“對人之債”（pers?nliche Obligationen，或“人法”[ius in personam，包含第31節“與物法的關系”、第35—61節“債的起源”、第74節“債的目標”]），第3章“支屬權”（Familienrechte，包含第83節“婚姻”、第91節“父權”[V?terliche Gewalt]），第4章“遺產”（Verlassenschaften，或“以逝世亡情況為條件前提的權力”[Rechte，welche einen Todesfall voraussetzen]，第97—121節），第5章“訴訟”（Proze? ,第122—146節），外加一個七末節的“導論”（Einleitung），該“導論”對一些基本的法令題目（好比，法源，法條，法令行動，尤其是該書5章構造設定的斟酌[第7節]）做了扼要的闡明。[31]
嚴厲地說，胡果在《今世羅馬法學門路》所提出的還不是完全的學說匯纂五編制系統（至多此中還談不上有自力的“總則”的闡述），並且他后來也認可本身的學說匯纂分類學說有“純潔試試看”的成分。正由於這般，胡果分辨于1799年、1805年、1810年、1816年、1820年和1826年對《今世羅馬法學門路》停止了修訂，并把書名改為《今世羅馬法教科書》（Lehrbuch des heutigen r?mischen Rechtes）（此中，1805年第3版和1810年第4版又改名為《學說匯纂或今世羅馬法教科書》[Lehrbuch der Pandecten oder des heutigen R?mischen Rechts]），除了篇幅增年夜之外，最重要的變更是構造的從頭設定，其有兩年夜部門：第一部門稱作“普通概念”（Allgemeine Begriffe），會商“人的品種”（包含“天然人”[Physische Personen]、“法人”[uristische Personen]）、“物”（“天然物”[Physische Sachen]、“法令物”[Juristische Sachen]）和“行動”（“天然行動”[Physische Handlungen]、“法令行動”[Juristische Handlungen]）;第二部門稱為“分則”（Besonderer Theil）或“私法自己”，此中包含：①“物權學說”（Lehre von Sachen,包括“一切權”、“役權”、“質權”）“支屬關系對物的影響”（“婚姻”、“父權”、“監護”）“遺產”（“法定繼續人繼續順位”、“遺言繼續人繼續順位”）；②“債務學說” Lehre von Foderungen，包括“契約”、“傷害損失”、“債的目標”）、訴訟”、“法庭法式”等。由此可見，胡果后來在本質點上偏離、甚至廢棄了本身在《今世羅馬法學門路》首版中發明的“今世羅馬法”學說匯纂法）系統。[33]
現實上，胡果的學說匯纂分類學說被他的先生、有名學說匯纂學家和平易近法實務家格奧爾格?阿諾德?海澤（Georg Arnold Heise，1778—1851）從頭發明并加以成長，后者在1807年出書《供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領》（Grundri? eines Systems des gemeinen Civil- rechts zum Beruf von Pandecten— Vorlesungen）一書，依據胡果1789年的《今世羅馬法學門路》以及后來修正過的內在的事務，勾畫出了一個近似“五編制”學說匯纂系統（Das fünfteilige Pan- dektensystem）之“草圖”該書只要綱目，沒有具體的闡述），[34]即:第1編“普通實際” Allgemeine Lehren,相當于“總則”，內在的事務包含“法源”、“權力”、“權力究查與權力維護”、“人”、“物”、“行動”、“空間—時光關系”，但很不完全）第2編“物權”Dingliche Rechte,內在的事務包含“普通物權”、“一切權”、“役權”、“永佃權與地上權”、“質權”）；第3編“債”（Obligationen，內在的事務包含“債的內在的事務”、“債的主體”、“債的構成來由”、“債的解除”、“本質雙向之債”、“給付之債或實行之債”、“返還之債”、“行動之債”、“不作為之債與重做之債”、“傷害損失賠還償付之債與處分之債”、“添附之債”）;第4編“物上對人權”（Di包養nglich—pers?nliche Rechte，相當于胡果所講的“支屬權”，內在的事務包含“婚姻”、“父權”、“監護”）第5編“繼續權”（Das Erbrecht,內在的事務包含“普通導論”、“法定繼續人繼續順位”、“遺言的訂立”、“遺言決議的履行與撤銷”、“享有特權的意志規則”、“需要繼續”successio necessaria],“遺產的獲得”、“遺贈的獲得”、“遺贈的分歧品種”、“掛號繼續[def- erirte Succession]的損失”）。[35]此外，在這個《綱領》中，海澤還增添了一個第6編，即“恢回復復興狀”（In intergrum Restitutio，包含“普通的恢回復復興狀”、“恢回復復興狀的品種”）。[36]
當然，海澤的學說匯纂系統綱領的頒發時光還不是最早的，也不是一切的平易近法學者一開端都接收海澤的系統。19世紀初期有名的羅馬法學家、814年德國“法典編輯論爭”（Der Kod- ifikationsstreit，也稱“蒂堡—薩維尼論爭”/Die Kontroverse Thibaut— Savigny）的一派魁首人物安東?弗里德里希?尤斯圖斯?蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut，1772—1840）早在1803年（時任耶拿年夜學傳授）即出書2卷本的《學說匯纂法系統》（System des Pa包養網ndekten—Re- chts，1803），他在這本內在的事務有1233節的年夜部頭著作中提出了本身奇特的[私法]系統：第1卷闡述（相當于“總則”的）普通實際（法令的性質、分類、效率、目標，私權的普通題目，包含權力任務本論、權力任務的變更緣由、權力任務的主體、權力任務的客體、權力的行使等）[37]第2卷闡述“私權系統”相當于“分則”），包含“物權”此中又分為“標的不屬于集團的物權”[一切權、役權、永佃權與地上權、質權]和“標的屬于集團的物權”[繼續權、遺產的獲得、遺贈、遺產信托、遺言等]）和“對人權”契約、合同、行動商定、準合同、私犯、準守法、對人權的撤銷、時效，等等）兩年夜部門。[38]但是，蒂堡的系統幾經變革，并沒有組成后世學說匯纂學（系統）之典范。[39]
弗里德里希.卡爾.馮.薩維尼作為海澤的伴侶，[40]在要害時辰支撐海澤的分類學說。《供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領》出書伊始，薩維尼就高度評價這本書之于建構學說匯纂系統的實際意義，并且在1819—1820年柏林年夜學冬期學期講解《普魯士通用邦法》（Das Allgemeine Landrecht für die Preu?ischen Staaten ，一譯“普魯士通俗邦法”，縮寫 ALR）時，測驗考試采用海澤的這一系統作為講授參考，在1824—1825年的冬期學期講解《學說匯纂》課程時，他又明白指定將海澤的《供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領》作為參考書目。[41]在后來傳播上去的有559個頁碼的《學說匯纂》課本（Pandektenvorlesung）中，薩維尼提出在法學會商中必需誇大“系統性的”（systematisch）、“汗青的”（historisch）和“說明的”（exegetisch）三方面原因的配合感化（值得留意的是，薩維尼在本身正式出書的其他著作中年夜多誇大前兩個[即“系統性的”和“汗青的”]原因），[42]并且將學說匯纂講課綱領構造分為4編（即，第1編“總則”第2編“物權”第3編“債”第4編“支屬權[或“物上對人權”]”；[43]在這個課本中，薩維尼顯然沒有完整接收海澤著作的系統，即，沒有自力闡述海澤著作的第5編[“繼續權”]和第6編[“恢回復復興狀”]的內在的事務。緣由能夠在于：依照薩維尼在該課本“總則”第2章有關各類“權力（法）”的說明，繼續權“在必定水平上是與[財富]擁有者逝世亡相干的持續財富權”，屬于“物權”的一種；而訴訟權[Actionenrecht，訴訟法]屬于刑法[das Criminalrecht]國度法[Staatsrecht]的一部門，乃“審訊學”[die Lehre von der Gerichtsbarkeit]或“訴訟學”[die Lehre vom Proce?]，應從私法中拿走）。[44]
據記錄，薩維尼從1835年春季開端構思和預備“今世羅馬法系統”實在，我們也可以把他的這個別系稱之為“學說匯纂法[教科書]系統”，只是他沒有像之前的蒂堡、海澤等人那樣應用這般的稱號罷了），其打算是按照“五編制”系統來設定撰寫構造的，即：“總則”（“法令淵源”、“法令關系”、“法令規定對法令關系的實用”），“物權法”，“債法”，“支屬法”，“繼續法”。[45]惋惜，薩維尼終極只撰寫了相當于“今世羅馬法（學說匯纂法）系統”的“總則”即1840年至1849年出書8卷本《今世羅馬法系統》的所有的內在的事務）和“債法”部門（即1851—1853年出書的《債法》2卷本）的內在的事務，沒有完成“五編制”名義上是七編）系統的所有的寫作打算。不論如何，《今世羅馬法系統》作為薩維尼在多年沉潛之后于成熟時代完成的鴻篇巨制（Alterswerk，老年之作）在德國的學說匯纂法學中占據側重要的位置，對于下一世代的法學家（尤其是學說匯纂學者）發生了深入影響和鼓勵感化。[46]
由于薩維尼的確定和推介，海澤的《供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領》這本著作從1807年到1819年間持續刊行了3版，成為學說匯纂學系統的經典之作，至1820年月末、30年月初即被全部德公民法學界年夜體上接收作為講課的基本，[47]甚至德國19世紀中后期平易近法編輯（好比《德公民法典》[Bürgerliches Gesetzbuch，簡稱BGB]）之“五編分類構造”（die 5— Bücher —Gliederung）的原型。[48]如許，連同其在德法律王法公法律實務上的進獻（他于1820年開端至1851年擔負坐落于呂貝克的[德意志邦聯四個不受拘束市——漢堡、呂貝克、不萊梅、法蘭克福]高級上訴法院首任院長[Erster Pr?sident des Oberappellationsgerichts der vier freien St?dte Lübecks,簡寫OAG ]，其司法運動對于德國商事立法發生了影響），[49]海澤也就躋身于19世紀“最有成績的平易近法學者”（der erfolgreichste Zivilrechtslehrer）行列。[50]
四、格奧爾格.弗里德里希.普赫塔的“學說匯纂學”
有了上述有關學說匯纂學之產生學的常識，那么我們現實上就具有了進一個步驟研討受格奧爾格.弗里德里希.普赫塔“法學情勢主義”思惟影響的“學說匯纂學”之實際建構及其作風的前提。
絕對于薩維尼而言，格奧爾格.弗里德里希.普赫塔在漢語學圈里屬于“頗著名氣、但其學術尚不為人知”的人物。他被東方學者譽為“汗青學派第二領袖”（zweites Haupt der historischen Schule），[51]法學思惟瀏覽普遍、內在的事務複雜。其平生著有《法學百科與方式論課本綱領》（Grundri? zu Vorlesung über juristische Encyklop?die und Methodologie，1822）、《習氣法》2卷本（Das Gewohnheitsrecht，1828—1837）、《學說匯纂教科書》（Lehrbuch der Pandekten包養 ，1838）、《法學門路教程》3卷本（Cursus der Institutionen，1841—1847）、《平易近法論文集》（Georg Friedrich Puchta’s Kleine civilistische Schriften，1851）等著作。[52]
籠統地說，普赫塔畢生努力于“使羅馬法德國化”和“羅馬法的古代化”的實際構建任務。德國今世有名法學家卡爾?拉倫茨（Karl Larenz，1903—1993）在其所著的《法學方式論》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）第2章有關“19世紀的概念法學”的闡述中以為，普赫塔帶著清楚簡直定性將當時代的法學指向“概念的金字塔”意義上的邏輯系統之路，并且是以而決意將它成長成為“情勢的概念法學”（formale Begriffsjurisprudenz），為跨越一個世紀的占主流的“法學情勢主義"（juristische Formalismus）展平了途徑。[53]有名法令史家弗朗茨?維亞克爾（Franz Wieacker，1908—1994）也已經有如許的評論：普赫塔固然其在精力條理和不雅照才能（Anschauungskmft）與薩維尼尚不成相提并論，但自19世紀30年月起，其在系統和概念建構上顯示出的邏輯力和平易近法學方式上的影響力均跨越了薩維尼。[54]
限于篇幅，本文不成能完全地展示普赫塔法學實際的全貌。此處重點切磋其學說匯纂學思惟，重要解讀他于1838年出書的《學說匯纂教科書》。在這本書的“導論”中，普赫塔明白指出：德國現行的法一部門是“本國的”，一部門是“外來的泉源”，而外起源頭中主要的是羅馬法，此中優士丁尼的《學說匯纂》更是至關主要，其作為“繼受法”而產生效率。他寫此書的目標在于對以“學說匯纂”（潘德克頓）為名的“今世羅馬法系統”停止體系的闡釋，這種闡釋應具有最包養網基礎的系統特征，但也不克不及缺乏汗青要素，此種汗青要素重要是指晚近的羅馬法史，尤其是孕育著今世羅馬法的法學史。[55]
普赫塔說起胡果和海澤（以及蒂堡）等人在“學說匯纂”系統上的構思，他也認可海澤在學說匯纂之詮釋方式上做出了榜樣，[56]但是，他并沒有從一開端就完整認同海澤“五編制”系統中有關權力分類的闡述。緣由在于，普赫塔和海澤在權力分類依據的懂得上存在必定的差別：
海澤在《供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領》第1編（“普通實際”第2章（論“權力”）第2節（“論權力的品種”）中，[57]主意從“權力依其客體的分歧”（die Verschiedenheit der Rechte nach ihrem Gegenstand）來劃分權力的品種，在他看來，權力的客體并不是組成權力內在的事務的權限（Befugnis）,而是權限所針對的“人”或許“物”，由此可以把權力分為??①最基礎沒有個體客體的權力，好比，未成年人的封地（die Benefizien），成婚權，訂立遺言等；②針對某物的權力；③針對或人的權力（以實行為基本，或許以小我附屬于別人為基本）。海澤指出：除“繼續權”第5編）與其他的不雅點相干聯之外，“物權”、“債（權）”和“物上對人權”（“支屬權”均是依據“權力依其客體的分歧”所做的分類，[58]誠上所述，這些權力組成海澤著作第2—4編枚舉的綱目構造。
與此分歧，普赫塔起首從人的意志與客體的關系角度來尋覓權力分類的依據。他以為，在私法中，法令關系是人和人之間的關系，這個關系（作為法令上的不受拘束之成果）的焦點就是權力，也就是說，法令關系是權力的復合體，它們經由過程人在關系中的來往和彼此包養網感化而得以斷定。[59]所以，（客觀）權力的概念是法令上承認的“意志與客體之關系”的一種表達：作為“品德意志”（不受拘束）主體的人自己的運動是對客體的安排，這種安排的后果就是“一種安排客體的法令上的力”（eine rechtliche Macht über den Gegenstand）或許“經由過程法條付與小我安排客體的力”。[60]在此意義上，任何權力都是一種安排客體的力。[61]
在普赫塔看來，權力可以經由過程人的意志取得其內在的事務，這是權力的不受拘束方面，也只要這種不受拘束的規則性不受人的位置之影響；可是，在私法關系中，人的位置在特定前提下對于其權力意志（rechtliches Willen）又具有特定的影響，所以，權力的內在的事務部門地也經由過程人的位置來決議；
同時，固然必定的客體由于某種權力而受（人的）意志安排，但客體的性質也反感化于權力，它組成權力多樣性的基本，[62]故此，權力的內在的事務部門地還經由過程客體來決議。如許，普赫塔就把權力分類的依據分兩個方面：一是從“權力按照人的位置分歧”（Verschiedenheit der Rechte nach der Stellung der Personen）來分類；二是從“權力依客體的分歧”，Verschiedenheit der Rechte nach dem Gegenstand）來分類。[63]
從“權力按照人的位置分歧”（Verschiedenheit der Rechte nach der Stellung der Per- sonen）來對權力停止分類，現實上是不斟酌小我的特徵而把人看成“無機聯絡接觸”之全體的一員，以此作為依據，就可以發明有支屬（家庭）關系、公法關系和教會法關系，與這些法令關系絕對應的權力（法）有三種，即：“私權”，“公權”和“教會權”私權又可以分為“財富權”和“支屬權”。[64]人的公權位置和教會權位置對其私權具有影響，而人的“財富權”和“支屬權”之間也是彼此感化的：即，人在家庭中的位置影響其財富關系，在家庭（支屬）關系中，除了婚姻和家長權關系外，還觸及某種特別的財富權，好比，遺產的支屬繼續及其順位。[65]
從“權力依客體的分歧”來對權力停止分類，重要考核的是“權力的客體”（die Gegenst?nde der Rechte）或“權力意志的客體”（Gegenstand des rechtlichen Willens）作為分類依據，這是權力的必定的和邏輯的方面（從“權力的客體”的角度看，一類權力和另一類權力在邏輯上具有分歧的性質，好比，對物權分歧于債務，役權分歧于質權，這種分歧表示出“邏輯必定性”[logische Nothwendigkeiten]的差別）。權力的客體有“物”、“行動”（Handlungen）和“人”，前兩種客體完整將授權人（Berechtigten）消除在外，第三種客體能夠斟酌、也能夠不斟酌授權人。由此就構成了5類權力：①對自己的權力（Rechte an der eigenen Person）:人格權（Recht der Pers?nlichkeit）和占有權；②對物權（Recht an Sachen）:一切權和他物權；③對（別人）行動的權力（Rechte an Handlungen）:債務；④授權人之外的對人權（Rechte an Personen au?erdem Berechtigten）:夫妻（婚姻）權、家長權和後代權；⑤（財富）轉人授權人并由其代表的對人權：繼續權和其他財富權。[66]
從構造上看，普赫塔的《學說匯纂教科書》重要有8編。此中，第1—3編可以視為“總則，部門，分辨會商“法令規則”、“法令關系”人、權力的內在的事務、權力的發生與終止、權力的維護）和“法令規則對法令關系的利用”等。[67]第4—8編會商“客觀權力系統”即，第4編“對自己的權力”第1章“人格權”，第2章“占有權”）；第5編“對物權”第1章“概述”，第2章“一切權”，第3章“地上權與永佃權”，第4章“役權”，第5章“質權”）第6編“對行動的權力”（第1章“論普通之債”，第2章“各個之債”）第7編“對人權”（第1章“夫妻（婚姻）權”，第2章“家長權和後代權”，第3章“父權”）第8編“繼續權”（第1章“概述”，第2章“繼續權的缺掉”，第3章“繼續權的獲得”，第4章“繼續權的內在的事務”，第5章“論遺贈”，第6章“遺產信托”，第7章“不該繼續的情況”[Indignit?t]）。[68]此外，普赫塔還增添了一個篇幅較短的部門（第9編），會商“繼續權之外的財富權”。[69]
總體上，我們從普赫塔的私法學說中可以看出他的哲學不雅、方式論尋求以及常識—實行論幻想，即，以“品德意志”（不受拘束）作為私權組成的焦點—肇端范疇，應用純潔邏輯的方式（情勢—概念的方式），來構建權力（私權）概念的“正義的”、“封鎖的”、“無破綻的”系統，不只在常識論上打算完成法學的“迷信性”，並且，在實行上，意欲使法官的“法的發明”（Rechtsfindung）任務合適“對的涵攝的邏輯任務”（der logische Art der richtigen Subsumption）請求，經由過程法（權力）概念的系統化（迷信化和邏輯化）來到達法的合法化，完成法的安寧性和公平性。由此，普赫塔將學說匯纂學中的嚴厲概念情勢主義帶到完整安排性的位置，它與優士丁尼法的教義學闡釋的差別在于“概念建構、推釋和系統論”，其目標不是說明“（現代）羅馬的情況”，而是“用來順應古代的、德國的情況”，其所描寫的是“一幅古代社會的法令劃分的圖景”。[70]
德國有名社會學家馬克斯.韋伯（Max Weber，1864—1920）在《經濟與社會》有關“經濟與法令”（法令社會學）的闡述中，將情勢主義的“學說匯纂學”之智識幻想（韋伯的用語是“近代特有的[順著羅馬法成長出來的]系統化”任務）歸納綜合為5個方面：①任何詳細的法令判決均是把某個抽象的法條（Rechtssatz）“實用”于詳細的“現實”上；②對于任何詳細的現實，必需皆可以或許經由過程法令邏輯的手腕從現行的抽象法條傍邊得出某個判決；③是以，現行的客不雅法必需浮現為一個“毫無破綻的”法條系統（ein “lückenloses” System von Rechtss?tzen），或許潛伏地包括如許的一個別系，或許至多為了法令實用之目標而被看成是如許的一個別系；④但凡不克不及在法學上被感性“構建”的，也在法令上可有可無；[71]⑤人的配合體（社會）行動都必需被說明為法條的“實用”或“實行”（Ausführung），或許相反，被說明為對法條的“違背”（Versto? gegen Rechtss?tze）。[72]
魯道夫.馮.耶林在《羅馬法的精力》第3卷把上述幻想稱之為“揣摩著把法學上升為一門法令數學的邏輯崇敬”。[73]而筆者則更偏向于把普赫塔所努力于完成的如許一種系統化
（迷信化和邏輯化）任務的幻想稱為“法令正義系統之夢”。[74]
五、“學說匯纂”系統的成長
在普赫塔之后，“法令正義系統之夢”盛行一時，浩繁一流的法學家已經為之傾慕。現實上，依據“感性建筑學”（Architektonik der Vernuenftigkeit）尺度來建構概念清楚、位序恰當、邏輯分歧的法令正義系統，對于一切的法學家都有難以抵御的魅力。事理很簡略：假設法學家可以或許將法令系統的各個準繩、規定和概念厘定清楚，像“門捷列夫化學元素表”一樣準確、直不雅，那么他就從最基礎上處理了千百年來一向困擾專門研究法令家的諸多法令困難。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就可以或許斷定每個法令準繩、規定、概念的位序、組成元素、分量以及它們計量的方式，只需應用情勢邏輯的二段論推理來操縱實用規定、概念，就可以得出處理一切法令題目的謎底。法令的實用變得像數學盤算一樣準確和簡略，一切的案件均可以或許按照純潔邏輯的方法加以涵攝。有學者指出：“判決就是將法令概念作為（數學）因數停止盤算的成果；天然，因數值愈斷定，盤算所得出的結論則一定愈靠得住。……只要經由過程周全掌握法令概念，真正的法令系統，即法條的內涵彼此依存性才能夠發生。”[75]這種信心可以簡括地稱為“法學實證主義教義（信條）”。依照這種教義（信條），只需遵守法令正義系統構建的準繩，法的發生就好像收割莊稼一樣天然，司法就像主動售貨機操縱一樣簡略。[76]
恰是本著上述“法學實證主義教義（信條）”，在19世紀中后期的德法律王法公法學中逐步呈現了以構建私法（平易近法）正義系統為志業的一批法學家，[77]他們撰寫了大批以“學說匯纂”為題的具有建構性質的平易近法教義學專著或教科書，由此而構成了一個我們業已耳熟能詳的學派——所謂“學說匯纂學派”（Pandektisten，一譯“潘德克頓學派”或“潘得克吞學派”。現實上，“學說匯纂學派”是汗青法學派之羅馬支派的學術愛好轉向（即從法令史轉向古代私法學說[平易近法教義學]）的產品。[78]年夜體上看，這個學派在法學上有三年夜道理惹人注視：一是保持“涵攝（回類）實際”，即，依據歸納推理，將案件“現實”小條件）涵攝于法令規范（年夜條件）之下，以確保在詳細案件中完成公平；二是提倡“法令系統邏輯完整的道理”，即，如普赫塔那樣，將既存的法次序假想為法（權力）概念的“正義的”、“封鎖的”、“無破綻的”系統；三是在法令說明上主意“客不雅，說明，即，以為一切法令之決議性的意義并非起源于汗青上的立法者之客觀意圖，而是來自其所處聯繫關係語境的客不雅的系統性寄義，取決于它身處此中的系統的參照。[79]
據不完整統計，在1840—1899年間，德國出書的“學說匯纂教科書”包含重版）或相干的研討類著作有80種之多，此中比擬著名的作者有：路德維希?阿恩茨?馮?阿爾內斯伯格（Ludwig Arndts von Arnesberg，1803—1878），尤里烏斯?巴龍（Julius Baron，1834—1898），厄恩斯特?伊曼努爾?貝克爾（Ernst Immanuel Bekker，1827—1916），愛德華?博肯（Eduard B?cking，1802—1870），阿爾瓦斯?布林茨（Alois Brinz，1820—1887），卡爾?布赫爾（Karl Bücher，1786—1854），格奧爾格?克里斯蒂安?布爾卡迪（Georg Christian Burchardi，1795—1882），古斯塔夫?埃姆明豪斯（GustavEmminghaus，1791—1859），卡爾?厄斯馬爾西（Karl Esmarch，1824—1887），弗里德里希?路德維希?凱勒（Friedrich Ludwig Keller，1799—1860）你可能永遠也去不了了。”以後再好好相處吧……”裴毅一臉懇求的看著自己的母親。，約翰內斯?埃米爾?孔徹（Jo- hannes Emil Kuntze，1824—1894），費爾迪南?雷格爾斯伯格（FerdinandRegelsberger，1831—1911），康拉德?弗朗茨?羅希赫特（Conrad Franz Rossihirt，1793—1873），布魯諾?席林（Bruno Schilling，1798—1870），約翰?亞當?索伊菲特（Johann Adam Seuffert，1794—1857），卡爾?弗里德里希?費爾迪南?辛特尼斯（Carl Friedrich Ferdinand Sintenis，1804—1866），卡爾?阿道夫?馮?范格羅（Karl Adolf von Vangerow，1808—1870），弗里德里希? H ?費林（Friedrich H. Vering，1833—1896），卡爾?格奧爾格?瓦希特爾（Carl Georg W?chter，1797—1880），萊奧波德?奧古斯特?瓦恩柯尼希（Leopold August Warnk?nig，1794—1866），奧托?溫特（Otto Wendt，1846—1911），等等。[80]
當然在學說匯纂法學（實際）系統之構建上中后期最有代表性和原創力的學者是伯恩哈德?溫德沙伊德（Bernhard Windscheid，1817—1892）和海因里希?德爾恩堡（Heinrich Dern- burg，1829—1907）。
伯恩哈德?溫德沙伊德的全名為“伯恩哈德?約瑟夫?胡貝特?溫德沙伊德”（Bernhard Joseph Hubert Windscheid ），1817年生于杜塞爾多夫（Düsseldorf），1834年進進柏林年夜學進修說話學，由于凝聽薩維尼的授課而改學法令，1838年在波恩年夜學獲博士學位，1847年起先后在波恩年夜學、巴塞爾年夜學、格雷夫斯瓦爾德年夜學、慕尼黑年夜學任教，1871年接替卡爾?阿道夫?馮?范格羅，擔負海德堡年夜學羅馬法傳授，1874年轉任萊比錫年夜學傳授。[81]在1862—1870年間，溫德沙伊德出書了給他帶來宏大名譽的3卷本《學說匯纂法教科書》（Lehrbuch des Pandektenrechts，第1卷1862年，第2卷1865/1866年，第3卷1870年）至1906年，該書1—3卷共刊行了9版。[82]從1862年第1版出書到1892年往世前修訂（1891年出第7版），溫德沙伊德平生在這套教科書上破費了整整30年的時光，堪為學說匯纂學派治學精力的榜樣。當然，此書也被以為是對19世紀下半葉的平易近法學具有決議性影響的羅馬配合法學說之總結。[83]
在這個3卷本的巨作中，溫德沙伊德以普赫塔的情勢一概念的思想方法為模範，堅持學說匯纂派法學家們特有的謙謹、中立的情勢主義精力（即，僅僅從法學專門研究角度中登時描寫和證實法學道理，而不按照哲學、品德或政治不雅點果斷地“發明”本身的所謂法學學說，像“真正的法學家”[der wahre Jurist]那樣看待法學概念，這些法學概念好像“又硬又冷的年夜理石雕塑，分門別類地站立在他的四周”[84包養網]）和“迷信精力”（即，以為：在完成發生法的任務時，法學是“自治的”、“邏輯自洽的”，它不依靠于本身之外的任何事物），尋求普赫塔意義上的（法學）概念的封鎖系統，誇大作為法政策學的所謂“倫理、政治或公民經濟上的考量”均不是法學家關懷的工作，它們不在法學家的掌控之內。[85]在他看來，法處在一切的汗青制約之中，但也是某種感性的工具，此中包括迷信的原因，不只可以停止汗青研討，並且可以停止系統研討。[86]溫德沙伊德像普赫塔一樣，廢棄“對羅馬法淵源的汗青性處置”，而努力于從法教義學大將羅馬法的淵源停止“合適今世懂得和需求”的得不提防。他悄悄地關上了門。說明，在必定水平上做到“使羅馬法古代化”，并且盡力將羅馬法真正鍛造成“我們（德國）的法”，由於他以為，羅馬法對于德國而言（當然也包含對于全部歐洲以及“全部文明世界”[die ganze civilisierte Welt]均這般）一直是“平易近法次序的幻想范例”（Idealfall einer Zivilrechtsordnung），並且剛好是“培養的無益手腕”（ein heilsames Mittel der Zucht）。[87]正由於溫德沙伊德推重學說匯纂研討中的迷信系統的價值，《德意志思惟史上的巨大法令思惟家》—書的作者、有名刑法學家埃里克?沃爾夫（Erik Wolf，1902—1977）描述他“活在康德的精力世界和歌德時期文明的最后朝霞之中”。[88]
溫德沙伊德的學說匯纂學的奇特之處在于他對私法的從頭界定以及對于“懇求權”（Ans-pmch）的闡述。[89]溫德沙伊德指出：一切的私法必定觸及“雙重的客體（對象）”（einer doppelte Gegenstand），它必需調劑兩種關系：一是“財富關系”（die Verm?gens Verh?ltnisse）;二是“支屬（家庭）關系”（die Familien Verh?ltnisse）。是以，私法重要分為財富法和支屬（家庭）法兩年夜類。財富法的客體有二：①對物的法令關系'②人與人之間的法令關系，即債務（Forderung- srechte/Obligationenrechte）。不外，財富法還有一些題目要問答，即逝世者的財富之命運題目；有關這個題目的準繩總體組成了繼續法。但是，在溫德沙伊德看來，這里不只有關于特別內在的事務的權力的法令準繩，也有一些觸及權力自己、撇開其特別內在的事務不談的法令準繩。此外，還有一些法令準繩將權力以此為基本的法自己（即客不雅意義上的法逐一法令規則）作為客體。這最后一類法令準繩雖不具有私法性質，而屬于公法，但在私法中充足闡述也并無不妥。有關法和權力的法令準繩必需先講，它們可以先于特別的權力來加以處置。基于以上的斟酌，溫德沙伊德將他的學說匯纂系統分為6個部門：①論普通的法；②論普通的權力；③物權法；④債法；⑤支屬法；⑥繼續法。他還特殊指出，將支屬法置于繼續法之前，是慣常的做法，其依據在于：支屬法像物權法和債法一樣調劑“在世的人”（der lebenden Person）的法令關系。①②兩個部門可以一并被稱為“總則”。[90]
由此看來，溫德沙伊德基礎上采納了自薩維尼以來年夜體接收的海澤“五編制”系統，但他并不是簡略地看待後人的學說，而在《學說匯纂法教科書》中加倍具體透闢地闡述了“五編制”系統（比擬明白地提出平易近法“總則”部門），使之到達了胸無點墨的田地。《學說匯纂法教科書》全書共有6編678節：第1編“論普通的法”（第1章“法的淵源”，第2章“法的說明與迷信處置”，第3章“法上的對峙”，第4章“法的範疇”[時光界線、空間界線、棲身地]）第2編“論普通的權力”（第1章“權力的概念與品種”，第2章“權力主體”，第3章“權力的發生、覆滅與變革”，第4章“權力的行使、侵略與維護”，第3編“物權法”（第1章“概述”[物的概念、品種，等等]，第2章“占有”，第3章“普通靠得住獲得的物權”，第4章“一切權”，第5章“役權”，第6章“永佃權與地上權”，第7章“質權”，第4編“債法”（第1章“論普通債務”，第2章“各個債務第5編“支屬法”（第1章“婚姻”，第2章“怙恃與後代之間的關系”，第3章“監護第6編“繼續法”（第1章“概述”[繼續權的概念，遺產，等等]，第2章“論遺產的訴求”，第3章“論遺產的獲得”，第4章“繼續的法令關系”，第5章“遺贈”，第6章“附錄”（“繼續不適格”Erbunwürdigkeit]，“逝世因贈與”，經由過程設定前提的逝世因處置”）。
此處，筆者有意具體會商溫德沙伊德的《學說匯纂教科書》的所有的內在的事務。概而言之，該教科書是筆者迄今所瀏覽過的、因其說話作風“規范”、“清楚、簡明”而令人震動的平易近法學著作：其篇幅宏闊，注釋詳備，說理透辟，系統周密，文獻材料豐盛，乃學說匯纂學的集年夜成作品，組成學說匯纂學的尺度范本，是對《德公民法典》實行之前的德法律王法公法律實務影響最年夜的學術性威望著作之一。[91]后世有人評價，該教科書可與公元3世紀羅馬法學家烏爾比安的巨大表明作品和13世紀法學家、注釋法學派之集年夜成者阿庫修斯的注釋相提并論，被譽為“19世紀的尺度注釋書”（Glossa ordinaria des 19. Jahrhunderts）。[92]
絕對于溫德沙伊德而言，德爾恩堡的抽像在漢語學界是絕對生疏的，緣由在于吾國體系研討其學說的學者并未幾見。是以，我們有需要在此先清楚一下德爾恩堡的生平：他于1829年誕生于美因茨，早年分辨在吉森年夜學和柏林年夜學進修法學（師從學說匯纂學名家弗里德里希?路德維希?凱勒[此人于1847年接替普赫塔的教席]）,1851年于海德堡年夜學在卡爾?阿道夫?馮?范格羅領導下完成博士論文辯論并取得博士學位，從1854年起先后在蘇黎世年夜學、哈勒年夜學（1862年起）和柏林年夜學（1873年起）擔負法學傳授。[93]德爾恩堡平生最主要的著作有3卷本的《普魯士私法教科書》（Lehrbuch des preu?ischen Privatrechts，3 Bde.，1871—1880）和3卷本的《學說匯纂》（Pandekten）。
德爾恩堡的《學說匯纂》卷于1884—1887年間先后出書，至1902—1903年刊行了7版。德爾恩堡在《學說匯纂》第1版的“媒介”中指出?學說匯纂盡不拘泥于干巴巴的教條（教義學）……本書并未定定排擠我們在學說匯纂法範疇從今世主要的法學家那里業已占有的杰出價值，特殊是，并不預計重復將早先的文獻匯編在一路，溫德沙伊德對這一點做得很傑出、很勤懇。本書起首應當貢獻出來的是對進修者來講特殊主要的工具。”[94]
基于如許的假想，德爾恩堡在3卷之平分別闡述分歧的主題，但這些主題又完整回人“五編制”系統：①第1卷會商“總則”和“物權法”，此中包含一個“導論”（內在的事務有“配合法的構成部門”[羅馬法、教會法、本國的法源]、“學說匯纂法的文獻”和兩編：第1編“總則”有5個部門。（第1部門“客不雅意義和客觀意義的法”[客不雅意義的法的概念，法令規范的發生、品種，法令規范的說明與續造，客觀意義的法，權力的行使與權力的沖突，法令規范的時光與空間實用范圍，國際私法，等等]，第2部門“權力主體”[權力才能，行動才能，天然人，法人]，第3部門“權力客體”[財富與財富的組成，有體物和無體物，有體物的品種，等等]，第4部門“權力的獲得與損失”[法令現實，權力的變革與覆滅，法令行動，意思表現，代表，等等]，第5部門“權力維護”[自力接濟與法令接濟，訴權，訴訟刻日，等等]。）第2編“物權法”包含“占有”、“一切權”、“役權”、“地上權與永佃權”和“質權”等部門。②第2卷（即第3編）會商“債法”，此中包含“債的法令性質”、“債的產生依據”、“債的內在的事務與客體”、“債的讓渡”、“債的了債”、“各個債務”等外容。③第3卷會商“支屬法”和“繼續法”，此中包含第4編“支屬法”（內在的事務觸及“婚姻的實質”、“婚內財富權”、“嫁資”、“婚姻存續時代的法令關系”、“父權”、“家長權”、“後代財富權”、“怙恃的權力與任務”、“監護權”等）和第5編“繼續法”（包含“繼續法的實質”、“繼續順位的條件前提”、“繼續法的汗青”、“雙方遺言決議”、“繼續替補”、“遺言有效”、“遺贈”、“逝世因贈與”、“遺產繼續契約”、“法定繼續順位”、“財富合算”、“析產權”、“遺產的獲得”、“繼續之訴”等）。[95]
可以看出，德爾恩堡的這本書是對德國配合法法學停止總結的作品，[96]也是早期學說匯纂學研討的巔峰之作，代表著“學說匯纂系統”的成熟與完美，乃20世紀以后呈現的各類平易近法（教義學）教科書之范本。在德爾恩堡之后，基礎上沒有人再寫出像樣的學說匯纂教科書（其緣由在于《德公民法典》的頒行，后文再敘），即便有人偶然還應用“學說匯纂”作為書名，但曾經不再是有關學說匯纂系統的研討，好比，瑞士洛桑年夜學德意志法傳授路德維希?庫倫貝克（Ludwig Kuhlenbeck，1857—1920）于1898年出書的《從〈學說匯纂〉到〈平易近法典〉》（Von den Pandekten zum bürgerlichen Gesetzbuch，1898），柯尼斯堡年夜學法學傳授弗里茨?尤里烏斯?里騰（Fiz Julius Litten,1873—1940）在1907年出書的《研討和講授中的羅馬法與學說匯纂法》（R?misches Recht und Pandekten—Recht in Forschung und Unterricht，1907）,更著重于汗青研討。[97]
德爾恩堡和溫德沙伊德同屬于學說匯纂學后期最主要的系統論者（Systemtiker ）。跟著他們的學說匯纂教科書的出書，“德國粹說匯纂學”到達其“輝煌的極點”。[98]溫德沙伊德和德爾恩堡以及其他學說匯纂派法學家配合完成了（從胡果算起）近一個世紀德法律王法公法學家從羅馬法學家的《學說匯纂》到構建德國人本身的《學說匯纂》（“《學說匯纂》的古代版本”或古代平易近法系統）的巨大幻想。不外，與溫德沙伊德和其他學說匯纂學家比擬，德爾恩堡的學說匯纂學研討或許“更凸顯實行性的法令懂得和對生涯義務的感觸感染”（Sinn für die Lebensaufgaben），更“切近生涯”（lebensnah）,并“基于實務自己的前提來懂得、協助實務”。[99]恰是由於德爾恩堡在學說匯纂系統研討上的特別進獻，柏林年夜學在19世紀70年月中期后成為學說匯纂學研討的重鎮，他自己終極獲封“早期學說匯纂學王子”（Fürst der Sp?tpandektistik）的稱號。[100]
六、學說匯纂學的影響
應該說，學說匯纂學的勃興是18、19世紀之交德法律王法公法學的汗青主義轉向、特殊是汗青法學派的發生之后呈現的法文明景象，也是“人文主義法學早期回回德意志地盤，（eine sp?te Rückkehr der humanistischen Jurisprudenz auf deutschen Boden）的產品。這種法文明景象的發生乃是由多重復雜的原因促進的：①日耳曼—德意志平易近族認識的全體覺悟和“汗青性檢查”，在法學家群體外部構成一種法學及法學方式論更換新的資料與建構（生孩子）系統的實際自發與所有人全體沖動，[101]這種自發和沖動連續發酵，讓有數19世紀最優良的平易近法學者介入其間的任務，完成建構學說匯纂學術年夜廈的豪舉、②康德（Immanuel Kant，1724—1804）、黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770—1831）、費希特（Johann Gottlieb Fichte，1762—1814）、謝林（Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling，1775—1854）等人的唯心論哲學以及施萊爾馬赫（Friedrich Schleiermacher，1768—1834）的詮釋學、巴特霍爾德?格奧爾格?尼布爾（Barthold Georg Niebuhr，1776—1831）、特奧多爾?蒙森（Christian Matthias Theodor Mommsen，1817—1903）和利奧波德?馮?蘭克（Leopolde von Ranke，1795—1886）等人的汗青研討為19世紀的德法律王法公法學的生長（尤其是法學系統的建構）供給了世界不雅、方式論、概念論和文獻學上的支撐，可以說，沒有18世紀中后期之后呈現的德國哲學、汗青學、邏輯學、說明學、必定水平上還有天然迷信的停頓，就不成能有19世紀德法律王法公法學的繁華和不竭開釋出來的實際活氣；③汗青法學派在戰勝“皮相化的感性主義天然法”重要是沃爾夫主義）的經過歷程中并未完整否認感性主義天然法的方式論，既確定法和法學的“汗青性”原因，也誇大它們的“系統性”原因；特殊是，后一點直接推動了學說匯纂學派的“法令正義系統之夢”的孕成，各個時代的學說匯纂學家現實上都是在用本身的學說匯纂著作（教科書）來證實（在熟悉和闡釋將個體法令概念和法令規定連在一路的內涵聯繫關係中）“系統性方式的實質”（das Wesen der systematischen Methode）和“法的內涵系統”的價值和形狀;④分歧時代呈現的法學巨頭（古斯塔夫?胡果、薩維尼、普赫塔包養網、晚期的耶林以及溫德沙伊德等）當令地擔負起各自的任務，以各自分歧的方法推動了學說匯纂系統的構成。沒有這些“時期的巨子”應運而生，沒有有數學說匯纂派學者們心無旁騖、潛心供奉“本分”般的盡力，“學說匯纂學”早晚會夭折于途。[102]榮幸的是，學說匯纂學得益于上述原因和前提的成績，終于讓它本身在過后的歲月里綻放出實際的殘暴之花及其芳香四溢的精力神韻。
學說匯纂學不只為那時德法律王法公法律實務界接收而被利用于法官的法令說明與法令實用之中，並且也影響了19世紀德國其他法學支派和（平易近法以外的）其他法令範疇的法學者的研討，后者或多或少以“學說匯纂”系統來建構本身的學說：在汗青上，“日耳曼派”法學者（尤其是貝塞勒、基爾克等人）一向與羅馬派法學者在實際上構成抗衡，他們批評學說匯纂學者對羅馬法的本位主義懂得，但是，面臨19世紀末“五編制”學說匯纂系統在德公民法學界廣泛被接收的局勢，一些日耳曼派學者也不得不改弦更張，認可有一種所謂的“德意志法的學說匯纂學”（eine “deutschrechtliche Pandektistik”），并且測驗考試用羅馬派法學者提出的學說匯纂系統以及相干的概念來闡釋本國的（消除“羅馬泉源”的）德意志私法系統和德意志私法學。[103]好比，基爾克于1895年陸續出書的3卷本《德意志私法》（Deutsches Privatrecht）與他以前出書的著作（如186“是的。”藍玉華輕輕點了點頭，眼眶一暖，鼻尖微微發酸，不僅是因為即將分開，更是因為他的牽掛。8—1881年出書的4卷本《德意志一起配合社法》[Das deutsche Genossenschaftsrecht]）在構造和用語上差別顯明，其分辨會商德意志私法的“總則”和“人法”第1卷）、“物法”、“債權關系法”第2—3卷）。[104]這種研討可以看作是一種“學說匯纂學式的日耳曼學研討”（Pan- dektistische Germanistik）。[105]
現實上，在基爾克之前，曾經有相當一批學者（包含日耳曼派的法學者）經由過程學說匯纂系統論來會商德意志的特殊法範疇：哥廷根年夜學傳授約翰?海因里希?托爾（Johann Heinrich Th?l，1807—1884）參照普赫塔的法源學說，以羅馬法的概念和教義學為基本于1841—1847年出書3卷本《商法》（Handelsrecht）,在他之后，時任海德堡年夜學傳授（柏林年夜學1875年專為之建立了德國第一個商法教席）的萊溫?戈爾德施米特（Levin Goldschmidt，1829—1897）于1864—1868年出書2卷本的《商法手冊》（Handbuch des Handelsrechts），他們倆人均被視為“古代商法學的奠定人”（Begründer der modernen Handelsrechtswissenschaft）。[106]普赫塔的先生、曾擔負萊比錫年夜學傳授和薩克森王國文明部長的卡爾?弗里德里希?威廉?格貝爾（Karl Friedrich Wilhelm Gerber，1823—1891）將乃師的概念系統方式利用至德國私法研討，于1848—1849年出書《德意志私法系統》（System des deutschen Privatrechts），至1898年刊行17版，持久以來屬于威望的德意志法教科書。他還用異樣的方式于1865年寫成《德意志國度法系統之基礎特征》（Grundzüge eines Systems des deutschen Staatrechts）。[107]或許恰是遭到格貝爾的影響，素有“德國國度法學的創作發明者”（Begründer der Wissenschatt des Reich- sstaatrechts）之稱的保羅?拉班德（Paul Laband，1838—1918）跟隨汗青法學派、特殊是普赫塔的法令“系統化”實際，應用學說匯纂學中的邏輯—歸納的方式來處置憲法學素材，于1876—1882年出書3卷本的《德意志帝國國度法》（Das Staatsrecht des deutschen Reiches），奠基了古代國度法（憲法）教義學的基本。[108]
學說匯纂學備受后世追蹤關心確當然仍是它對德國19世紀早期法典編輯的影響。我們了解，在1814年“蒂堡—薩維尼（法典編輯）論爭”之后，由于薩維尼在論爭中失勢，制訂全德同一的平易近法典的提出擱淺，[109]德國從此進人構建學說系統（以學說匯纂系統的構建為其特點）并由系統性的法令學術獨占德意志司法及造法權利的所謂“法學實證主義”（der juristischePosi- tivismus）階段，在這個階段，作為平易近族和平易近族精力之代表（“機關”的法學家壟斷了“法的實際和實務”。[110]但是，到了19世紀中后期，跟著很多德意志邦國關稅與經濟走向同一化，尤其是，1871年普魯士獲得普法戰鬥的成功并樹立“德意志帝國”（史稱“第二帝國”，差別于“神圣羅馬帝國”[962—1806年，也稱“第一帝國”]和“第三帝國”[法西斯德國，1933—1945年]）之后，德國的政治同一和國度立法任務提到議事日程。如許，“法令實證主義”（Gesetzespositiv- ismus）慢慢代替了法學實證主義，在公共認識里，政治國族（die politische Nation）克服了文明國族（die Kulturnation）不雅念，誇大“一切的法均由國度立法者所創制”、“立法簡直是獨一的法源”。[111]但是，應該看到，德國19世紀中后期的法典編輯活動所消除的只是作為政治文明景象的法學實證主義思潮，但并不是排擠法令迷信自己，恰好相反，法典編輯的有用感化依然是以“法素材的法學處置”為條件前提的。[112]此時，學說匯纂學為德國的法典編輯直接或直接地供給了迷信（學術）基本和智力前提：861年，德意志邦聯議會經由過程《德意志通用商法典》（Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch，一譯“德意志商法公例”，縮寫為 ADHGB;該法后來被1897年5月10日公佈、并于1900年1月1日失效的《德國商法典》[Handelsgesetzbuch,簡稱 HGB]所代替），該法在必定水平上表現了約翰?海因里希?托爾和萊溫?戈爾德施米特等人（受學說匯纂學影響的）古代商法“客觀權力系統”之構思。[113]1863年1月2日公佈、1865年3月1日失效的《薩克森王公民法典》（BürgerlichesGesetzbuch für dasK?nigreich Sachsen）真正第一次直接將“學說匯纂系統”學說利用于平易近法典編輯經過歷程之中，該法典以那時的平易近法教義學為基本，依照學說匯纂“五編制圖式”編輯而成（特殊是第一次將“總則”納人法典之中），它基礎上是“學說匯纂教科書條則化的產品”。[114]比擬而言，1896年公佈、1900年實施的《德公民法典》（BGB）更是依據學說匯纂系統之“學術的早期成熟”（wissenschaftliche Sp?treife）創作而成，該法典的編制、構造、概念、說話，完整是學說匯纂學的結晶（或學說匯纂派之宏儒碩學的“學者作品”），它是一項“法學專門研究的成績”該法典總共有2385條，在構造上采取“五編制”即：第1編“總則”[第1條至第240條]，第2編“債權關系法”[第241條至第853條]，第3編“物權法”[第854條至第1296條]，第4編“支屬法”[第1297條至第1921條]，第5編“繼續法”[第1922條至第2385條]）。[115]與《法公民法典》分歧，《德公民法典》誇大法條乃“裁判規定”的表達，故在說話作風上選擇顛末學說匯纂學技巧化處置的抽象概念和“販夫走卒者流”難以懂得的行業說話或“法學家德語”如，“無因治理”[第677條至第687條]，“物上累贅”[第1105條至第1112條]，“動產質權和權力質權”[第1204條至第1296條]，“繼續不適格”[第2339條至第2345條]，等等）。[116]至多在《德公民法典》“第一草案”的草擬經過歷程中，作為“第一委員會”之傳授代表的伯恩哈德?溫德沙伊德[117]對于法典的基礎態度、系統構造簡直立以及“第一草案的最后定版”（die endgültige Fassung erster Entwurf）具有嚴重（安排性的）影響，該草案也經常被譽為“寫人法令條則的溫德沙伊德《學說匯纂法教科書》”（ein in Gesetzesparagraphen gebrachtes Windscheidsches Pandektenlehrbuch）。[118]並且，溫德沙伊德以及清一色禁受過學說匯纂學體系練習的其他第一委員會成員所代表的（學說匯纂學）專門研究精力終極蒙受住了來自其他法學派、其他行業的專家以及社會民眾的批駁，使學說匯纂學形塑的《德公民法典》草案顛末補葺而得以在德意志帝國議會經由過程，[119]該法典遂成為人類法令史上一部立法技巧和迷信性幾近完善的巨大法典，盡管它自己不是迷信，但倒是一部“由迷信主宰的法典”。[120]
學說匯纂學在德國以外也獲得普遍的傳佈，緣由在于它在某種水平上曾經是一門超出德國國際私法的法學：它發明了一套固定的法令術語和每個法學家都可以或許懂得的法令說話。[121]職是之故，年夜陸法系的年夜大都國度的平易近法學家均依據德國的學說匯纂教科書來進修羅馬法，從頭收拾各自國度的法令素材或說明本國的法典，他們紛紜將學說匯纂學奉為平易近法教義學的圭臬和法典編輯的尺度教義。茲摘要述之：
其一，19世紀奧天時最富影響力的平易近法學家、已經擔負布拉格年夜學和維也納年夜學傳授的約瑟夫?翁格爾（Joseph Unger，1828—1913）受德國粹者之學說匯纂系統研討的鼓勵，將學說匯纂系統引進“奧天時法學的荒地”，以此改革奧天時各年夜學時髦的蹩腳的“法條學”（Legis- tik）和“注釋學”，于1856—1864年出書6卷本《奧天時通用私法系統》（System des Oester- reichischen Allgemeinen Privatrechts）,將1811年頒行的《奧天時平易近法典》依照學說匯纂學的實包養際架構從頭加以詮釋，對19世紀后半葉奧天時法學的構成起到了決議性的感化，使之從頭回回到德意志法學系統之列。[122]
其二，瑞士平易近法學家、蘇黎世年夜學傳授約翰?卡斯帕?布倫奇利（ohann Caspar Bluntschli，1808—1881）受德國汗青法學派（薩維尼、艾希霍恩[Karl Friedrich Eichhorn，1781—1854]等）和學說匯纂學說的影響，于1840年草擬《蘇黎世州私法典》（Privatrechliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich），該法典于1854—1856年失效，它將瑞士固有的特殊法與古代的配合平易近法完善地聯合在一路，被譽為“9世紀最優良的立法結果之一”；另一位有名的瑞士平易近法學家、伯爾尼年夜學傳授歐根?胡貝爾（Eugen Huber，1849—1923）在布倫奇利任務的基本上，接收鑒戒19世紀“德語法學”（die deutsch — sprachige Rechtswissenschaft）、尤其是學說匯纂學的優良結果，于1893年授命草擬《瑞士平易近法典》（Das Schweizerische Gesetzbuch，簡稱ZGB）該法典于1907年12月10日經由過程，912年1月1日失效，它是德語法令圈中繼《德公民法典》之后另一部“學說匯纂學法典”（ein pandektistisches Gesetzbuch）。[123]
其三，自19世紀中期開端，東北歐和北歐的一些國度，無論其軌制，仍是法學研討和講授，逐步采納學說匯纂學系統；這些國度把先生派往德國留學、“進一個步驟追隨德國的有名學者進修”簡直規則為一種任務。響應地，這些國度的法令學術愈來愈“學說匯纂化”了，也有學者寫出本國的學說匯纂學著作：好比，葡萄牙科英布拉年夜學（Universidade Coimbra）法學傳授吉列梅?莫雷拉（Guiherme Moreira，1861—1922）依照學說匯纂學的框架，于1907年寫作并出書《葡萄牙平易近法軌制》（Instituig?es do direito civil portugues）;溫德沙伊德的瑞典先生、烏普薩拉（Uppsala）年夜學傳授約翰?弗雷德里克?伊發?阿夫策留斯（ohan Fredrik Ifar Afzelius，1848—1921）將瑞典法令傳統與德國的學說匯纂教義學思惟聯合起來，成為瑞典法的汗青建構方式的主要代表人物，對瑞典的立法和司法發生了較年夜的影響。[124]
其四，19世紀末、20世紀上半葉歐洲、南美、東亞的一些國度直接或直接地以德國粹說匯纂“五編制”系統為基本編輯各自的平易近法典：898年的《japan(日本)平易近法典》1916年的《巴西平易近法典》（Codigo Civil）,1922年的《荷蘭平易近法典》（Civil Code of the Netherlands）,1922年的《蘇俄平易近法典》（Civil Code of the RSFSR）,1923—1925年的《暹羅平易近法典》（The Siamese Civil Code）,1929—1930年的《中華平易近公民法》，1936年的《秘魯平易近法典》（The Peru- vian Civil Code）,1942年的《意年夜利平易近法典》（Codice civile）,1940—1946年的《希臘平易近法典》（The Civil Code of Greece）,凡此各種，無一不是“學說匯纂學法典”的適例。這或許正好印證了弗朗茨?維亞克爾的有名斷言：法典化……凡是存在于法學發明性階段的末尾，此時歷經數代的系統化與概念化任務終于促進一部公道的法典所請求的清楚全體打算和抽象的概念說話。好久以前，阿庫修斯注釋、甚至《法律王法公法年夜全》都是學術盛期的停止，異樣，從《薩克森平易近法典》到《瑞士平易近法典》之類的學說匯纂學法典無一不是法學到了其終結階段的遺“小姐好可憐。”書。”[125]
不外，反過去想一想，維亞克爾的斷言對于已經發明過法典性命的法學而言并不是一個福音，而聽起來更像是敲出的一記喪鐘。關于這一點，筆者不得不提出上面這個現實，即，《德公民法典》公佈和實行以后，至多在德國呈現了一種看似吊詭的景象：這部原來作為學說匯纂學作品的學術性法典在過后的汗青中不只終結了“法學實證主義”的汗青，並且也親手安葬了它的母體——學說匯纂學自己（薩維尼早在1814年所著的[與蒂堡]論爭文章《論立法與法學確當代任務》中就曾警示過：法典的制訂對于法學能夠形成傷害損失[126]），甚至將“配合法法學”（die gemeinrechtliche Jurisprudenz）以及羅馬法學逐出了其“最后的出亡所”，并排斥了有關羅馬法、配合法研討的國際間之智力一起配合，使它們掉往了在曩昔幾個世紀的汗青中已經擁有過的光榮，而“平易近族的適用法學”則年夜行其道。[127緣由在于：立法者的權利號令使法學到達終結，不只針對曩昔、並且也針對將來；法學家必需僅僅在法典里追求他所面對的每個題目的謎底。……從此，法學，不論是法官的法學、仍是著作者們的法學，其義務不過乎是依據法典對生涯景象作出判定，它必需老是將制訂法作為一切動身點。”[128]這無外乎是說：我們眼前的法條就是所有的的法。人們進而以為，既然當下的一切法條完整包括在任何人都可以或許不難接觸到的制訂法之中，那么熟悉以後法的義務就僅僅在于收拾來自制訂法的材料，經由過程本身的說明弄明白它們的內在的事務，并將這種說明應用于法學文獻和司法判決傍邊。”[129]
現實上，德國自從有了平易近法典之后，一大量有原創力的優良的平易近法學者們就不再對羅馬法素材、學說匯纂學感愛好了，他們紛紜轉向對《德公民法典》的注釋或評注，他們的法學著作繚繞法典在停止功課。[130]如許，法典的“注釋學派”（exegetische Schule）高山突起（無獨佔偶，早在19世紀之初，當1804年《法公民法典》和1811年的《奧天時平易近法典》頒行時，這兩個國度當即鼓起注釋法學，注釋法學派[在法國稱為eclle de l’exegese]盛極一時，而這兩個國度的平易近法學絕對于同時代的德國卻處于衰落之勢；如上所述，奧天時由于頒行平易近法典而在19世紀初開端消除德國的法學，到了約瑟夫?翁格爾時期，奧天時的法學成了以“法條學”、“注釋學”為標簽的常識荒地）。這現實上讓已經的“生孩子性”（或“建構性”的法學（學說匯纂學）一夜之間在德國沒有了用武之地，[131]那些已經講解過實際生涯中的配合法的最后一批法學教員由于各類緣由（退休或許往世）而加入汗青舞臺，學說匯纂課程在德國年夜學法學院的課程表里簡直敏捷消散殆盡（據稱，德國最后一位開設學說匯纂課程的是萊比錫法令史傳授、法令紙莎廁紙文獻學[die juristische Papy- ruskunde]奠定人路德維希?米泰斯[Ludwig Mitteis，1859—1921]，他從1900年夏季學期開端直到1913年持續在萊比錫年夜學開設“作為《平易近法典》導論的學說匯纂基本實際”[Grundlehren der Pandekten als Einführung in das bürgliche Gesetzbuch]和“學說匯纂文本疏解”[Pandektenexegese]兩門課程）。[132]
對于上述景象，1947年，路德維希?米泰斯的先生、有名的法令史家保羅?科沙克爾（Paul Koschaker，1879—1951）在《歐洲和羅馬法》（Europa und das r?mische Recht，1947年頭版，1966年第4版）一書中不無悲痛地指出?德國私法的學說和實行很快就忘卻了學說匯纂學這一德法律王法公法學思想最傑出的成績之一。當你翻閱曩昔30年的專著、教科書和評注書，你很難找到薩維尼、普赫塔、耶林、德爾恩堡、溫德沙伊德以及曾被說起的學說匯纂學派的名字。”[133]
由此看來，自1900年以后，學說匯纂法學在德國似乎完成了它的汗青任務，進而被今世以注釋法典為要務的實證平易近法教義學所代替。不外，我們不該忘卻，所謂的“今世實證平易近法教義學”實在依然不外是在19世紀德國粹說匯纂學設定的框架內停止功課，它們的實際（常識）母體仍然是學說匯纂系統。故此，盡管奧天時有名法學家歐根?埃利希（EugenEhrlich，1862—1922）在1913年出書的《法社會學道理》中以為現今時期應該有本身奇特的法學，但他仍然深信溫德沙伊德的3卷本《學說匯纂法教科書》將會獲得保存，作為銜接“巨大的曩昔和未知的將來之間的鏈條”。[134]
如許說來，一切以德國的學說匯纂學為常識起源的其他國度或地域的平易近法學要完整解脫學說匯纂學這個實際（常識）母體也是極端艱苦的。講得更嚴重一點，若拋開學說匯纂學的概念、道理和常識，今世平易近法教義學及其研討者將會合體掉語、莫衷一是。昔時，德法律王法公法學遭受羅馬法繼受困難時，腦筋甦醒的魯包養網道夫?耶林鼠目寸光地提出“經由過程羅馬法，但超出羅馬法”（Durch das r?mische Recht， aber über dasselbe hinaus）這一豪放的標語，[135]已經鼓勵過19世紀中后期數不清的德法律王法公法學家（尤其是學說匯纂派的法學家）潛心于學說匯纂學的研討，終極完成學說匯纂系統實際年夜廈之扶植工程，至多在實際系統上豐盛和成長了羅馬法。所以，對于今世一切有實際理想的法學家（尤其是立志要編輯“21世紀巨大法典”的法學家）而言，似乎也應當像昔時的魯道夫?耶林那樣，為這個時期立下這般與其目的相符的宏愿?經由過程學說匯纂系統，但超出學說匯纂系統！”在筆者看來，學說匯纂學對于今世世界的意義就包含在這一時期的座右銘之中，值得吾儕當真、忠誠看待之。[136]也就是說，今世的法學家必需基于謙謹的心境和迷信的立場對本國的社會形狀、法令軌制、平易近間習氣和司法判例停止經歷考核和實際總結，依此來重構學說匯纂系統！不外，樹立法學系統不易，超出既存系統更難，這需求若干代法學家支出艱難卓盡的盡力。
沒有任何人可以超出于汗青的時光規則性之上，法學的“發明”和“建構”是在汗青積聚的常識系統和法令素材的基本長進行的，法學盡不成能在沒有任何汗青導航體系記載和明白的地輿方位的暗夜中自覺飛翔——德國粹說匯纂學的成長汗青剛好證實了這一點。
【注釋】
2011打算司法文明協同立異中間成員，中國政法年夜學傳授。本文乃作者所承當北京市社會迷信基金嚴重項目“法學生長中的方式與常識譜系”(項目編號：14ZDA07)的階段性結果，特此闡明。
[1]See Savigny/Eichhorn/G?schen (hsg.)， Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft， Bd.1.，1815，“Inhalt”.
[2]Savigny， Ueberden Zweck dieser Zeitschrift，in： Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissen-schaft， Bd.1.，1815， S.2.
[3]Schr?der， R包養echtals Wissenschaft： Geschichtederjuristischen Methodevom Humanismusbiszur historischen Schule(1500-1850)，2001， S.191.
[4]Jakobs， Wissenschaft undGesetzgebungim bürgerlichen Recht：nachder Rechtsquellenlehre des19. Jahrhunderts，1983， S.103(漢譯拜見(德)霍爾斯特·海因里希·雅科布斯：《19世紀德公民法迷信與立法》，王娜譯，法令出書社2003年版，頁100)。
[5]雅科布·格林是薩維尼的先生，后來成為德國有名童話作家、說話學家、法學家，著有《家庭和兒童童話集》(即《格林童話》)、《德語語法》、《論法之詩》、《德意志法令古玩》和《德語年夜辭典》等)。(拜見舒國瀅：《在法令的邊沿》，中法律王法公法制出書社2000年版，頁197-207。)
[6]歐根·埃利希指出：“在《法律王法公法年夜全》中包括的簡直所有的法學家法都逐步轉化為歐洲年夜陸的配合法，相反，由法律王法公法轉化的卻出奇地少。”((奧)歐根·埃利希：《法社會學道理》，舒國瀅譯，中國年夜百科全書出書社2009年版，頁203。)
[7]Schlosser， Grundzügeder Neueren Privatrechtsgeschichte，10. Auflage，2005， SS.149-150.； Savigny， Systemdes heutigen R?mischen Rechts，1840，“Vorrede”， S. X V.； Savigny， Vom Berufunserer Zeit für Gesetzgebung undRechtswissenschaft，1814， SS.75，78-79(漢譯拜見(德)弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學確當代任務》，許章潤譯，法制出書社2001年版，頁94、98)； Zimmermann， Heutiges Recht， R?misches Rechtundheutiges R?misches Recht，in： Zimmermann/Knütel/Meincke (Hrsg.)， Rechtsgeschichte undPrivatrechtsdogmatik，1999， S.11.(漢譯拜見(德)萊因哈德·齊默爾曼：《羅馬法、今世法與歐洲法：現今的平易近法傳統》，常鵬翱譯，北京年夜學出書社2009年版，頁18)。
[8]歐根·埃利希則較早用另一個德文詞——Pandektologie來表達“學說匯纂學”。(拜見埃利希，見前注[6]，頁374。)
[9]See Schlosser (Fn.7)， S.152.； Henkel， BegriffsjurisprudenzundBilligkeit：zum Recht包養網sformalis-musder Pandektistik nach G. F. Puchta，2004， S.12.； Bucher， Wasist “Begriffsjurisprudenz”?，in： Krawietz (Hsg.)， Theorie undTechnikder Begriffsjurisprudenz，1976， SS.370-371.
[10]Hamza， Historische Bemerkungenzum Pandektensystem， Revita Internacional De Derecho Roma-no (Octubre，2013)， S.150ff.； Windscheid， Lehrbuch desPandektenrechts， Bd. I，3. Aufl.，1870，§9， S.22ff.
[11]Ha包養rold J. Berman， Lawand Revolution： The Formation of theWestern Legal Tradition， Har-vard University Press，1983，p.120(漢譯拜見(美)伯爾曼：《法令與反動——東方法令傳統的構成》，賀衛方等譯，中國年夜百科出書社1993年版，頁143)。
[12](美)查爾斯·霍默·哈斯金斯：《12世紀文藝回復》，夏繼果譯，上海國民出書社2005年版，頁9、20。也有學者把歐洲12世紀稱為“法令的世紀”。(Schlosser [Fn.7]， S.36.)
[13]拜見黃裕生主編：《中世紀哲學》，鳳凰出書社/江蘇國民出書社2005年版，頁285。
[14]拜見舒國瀅：“《學說匯纂》的再發明與近代法學教導的起源”，《中法律王法公法律評論》2014年第2期。
[15]Stephan George Kuttner，“Therevival of Jurisprudence”，in： R. L. Benson and G. Constableed.， Renaissance and Renewalinthe Twelfth Century， Harvard University Press，1982，p.299.
[16]Lange， R?misches Rechtim Mittelalter， B and I，1997， S.29.
[17]Thomas M. Banchich， John Marenbon， and Charles J. Reid，“Therevival of Roman Law and Can-on Law”，in： Fred D. Millered.， A History of thePhilosophy of Lawfromthe Ancient Greekstothe Scho-lastics， Springer，2007，p.251.
[18]汗青上有關學說匯纂法的包養研討文獻，拜見 Windscheid (Fn.10)，§12， SS.27-33.
[19]See R. C.van Caenegem， An Historical Introductionto Private Law ，trans. by D. E. L. Johns-ton， Cambridge University Press，1992，pp.45-46.； Wieacker， Privatrechtsgeschichteder Neuzeitunter besonderer Berücksichtigungderdeutschen Entwicklung，1996， S.430[漢譯，見(德)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》[下]，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，頁415]。
[20]See Kisch， Humanismus undJurisprudenz： Der Kampfzwischenmositalicus und mosgallicusan der Universit?t Basel，1955， S.66.
[21]對于漢語學界的學者而言，德文 Pandekten(學說匯纂或潘德克頓)一詞的用法似乎有點怪異：為什么19世紀的平易近法學家將本身的著作或教科書均稱作“Pandekten教科書”?如何懂得 Pandektenwissenschaft(Pan-dektisitik)?依照薩維尼在1824-1825年柏林年夜學講解《學說匯纂》時的假想， Pandekten(學說匯纂)的目標在于“終極從優士丁尼那里采納的情勢、與法源的說明相干聯、以更年夜水平上完善的方法闡釋法系統”(See Savigny， Pandektenvorlesung，1824/25，“Einleitung”， S.5.)。在普赫塔那里， Pandekten(學說匯纂)，年夜體相當于以羅馬法基本的(德國)“今世配合私法”(Puchta， Pandekten， Neunte und vermehrte Auflage，1863， S.10.)伯恩哈德·溫德沙伊德在1862-1870年間出書3卷本《學說匯纂法教科書》(Lehrbuch desPandektenrechts)，應用 Pandekten-recht(“學說匯纂法”)一詞，而不是像其他學者那樣，簡略地用 Pandekten；在這本書的第1卷第1-6節，他闡述了 Pandektenrecht(“學說匯纂法”)的概念、淵源和意義，開門見山地指出，所謂 Pandektenrecht(“學說匯纂法”)，指“羅馬泉源的配合德意志私法”(Dasgem eine deutsche Privatrechtr?mischen Ursprungs)，即，它是實用于德意志全國的德意志私法。其法源是注釋法學派以來被稱為《法律王法公法年夜全》的工具，即《法學門路》、《學說匯纂》、《優士丁尼法典》和《新律》，這些羅馬法在德國之所以有用，并不是經由過程立法行動、而是經由過程“習氣法”的方法(更進一個步包養驟講，不是經由過程大眾的慣習[Uebung desVolkes]、而是經由過程法學家的慣習[Uebungder Juristen，即，法學家將羅馬法作為本身判決或判定看法的依據])促進的。此外， Pandektenrecht的直接法源還包含“教會法”、“德意志帝國制訂法”、“德意志配合習氣法”等(Windscheid [Fn.10]，§§1-6， SS.1-17.)。由此看來，在19世紀德法律王法公法學家們的用語中， Pandekten或 Pandektenrecht現實上是“今世羅馬法”、“羅馬泉源的配合德意志私法”或“今世配合私法”的代名詞，后來，歐根·埃利希干脆稱之為“披著羅馬法外套的外鄉法”(埃利希，見前注[6]，頁350)。德國自繼受羅馬法伊始，就把《法律王法公法年夜全》中的《學說匯纂》作為習氣法(法學家法)的重要法源，法學家們把年夜部門精神用來研討《學說匯纂》(好比，“《學說匯纂》之古代利用”活動中的法學家就是這般)，所以，在學說匯纂法學的初始階段，學說匯纂法學者就把德國繼受而來的羅馬法以及其他私法法源都籠統地稱作“學說匯纂(法)”。而對如許一種(法令)對象的體系闡釋就叫做 Pandektenwissenschaft或 Pandektisitik(學說匯纂學或潘德克頓學)。故此，所謂“學說匯纂系統”(Das Pandektensystem，即“學說匯纂法”系統)盡管講的是那時的德國配合私法系統(誠如我們在普赫塔的法思惟中所看到的，法[包含私法]自己就是一個[無機的]“內涵的系統”)，但這個別系又不是純潔“安閒地”存在的，它又必需經由過程法學家體系地詮釋、甚或建構出來，法學家們詮釋或建構的學說匯纂系統也就可以稱作“學說匯纂法學系統”或“學說匯纂系統論”(Pandektensystematik)。
[22]有關“《學說匯纂》之古代利用”(usus modernus pandectarum)，拜見舒國瀅：“歐洲人文主義法學的方式論與常識譜系”，《清華法學》2014年第1期。
[23]埃利希，見前注[6]，頁365。
[24]人法(iuspersonae)、物法(iusres)和訴訟法(iusactiones)這個“三分法”構造并非從弗朗索瓦·孔南才開端倡導的，現實上從波倫亞注釋法學派到后來的評注法學派均保持這個私法“三分法”構造(Hamza [Fn.10]， S.151.)。當然，最早提出羅馬法私法構造的是古羅馬有名思惟家西塞羅(Marcus Tullius Cicero，公元前106-前43)的教員昆圖斯·穆齊·斯凱沃拉(Quintus MuciuSScaevola)，后者受那時希臘哲學(重要是柏拉圖、亞里士多德以及斯多葛學派學說)的影響，著有《界說》單卷本(definitiones或 Libersingularis?ρων[horōn])以及《論市平易近法》(Iuscivile)，經由過程對屬概念和種概念層層劃分的技巧，將市平易近法分類收拾編纂為18卷，在汗青上第一次把市平易近法體系地分為“繼續法”、“人法”包養網、“物法”和“債法”四個部門(拜見舒國瀅：“羅馬法學生長中的方式論原因”，《比擬法研討》2013年第1期)。優士丁尼之《法學門路》采納的是羅馬古典時代法學家(尤其是蓋尤斯)的私法分類系統，而沒有應用斯凱沃拉的“四分法”。
[25]埃利希，見前注[6]，頁366。
[26]拜見舒國瀅，見前注[22]，頁151-156。
[27]See Windscheid (Fn.10)，§8， S.21.
[28]Hamza (Fn.10)， SS.155-156.
[29]Hamza (Fn.10)， S.157.另見舒國瀅：“17、18世紀歐洲天然法學說：方式、常識譜系與感化”，《比擬法研討》2014年第5期(有關“感性主義天然法[感性法]框架下的法學系統[尤其是私法學系統]構建”的闡述)。此處，我們似有需要梳理一下一些主要的平易近法概念(范疇)的成長史：在羅馬法的研討中，14世紀有名法學家巴爾多魯(Bartolusde Saxoferratis，英語寫作 Bartolus of Sassoferrato，1313/14—1357)和巴爾杜斯(Baldusde Ubal-dis，也寫作 Baldodegli Ubaldi，約1327-1400)區分并具體會商了“物權”(iurainre)和“對物權”(iuraadrem)，把“一切權(主人權)”(dominium)和“準一切權(準主人權)”(quasidominium)回屬于前一個范疇，把“債”(obliga-tiones)回屬于后一個范疇，由此成長出一個普遍的“法式法”(iusprocessuale)概念；16世紀的人文主義包養網法學家約翰·阿佩爾(Johann Apel，也寫作 Apell或 Appellus，1486-1536)對上述概念停止了重構，提出“物權”(Sachenr-echt)、“債務”(Obligationenrecht)等新范疇，作為“財富權”(iuspatrimoniale)的兩個部門，這個分類直到17世紀中葉開端才獲得成長：赫爾姆施泰德年夜學傳授海因里希·哈恩(Heinrich Hahn ，1605-1668)在1639年出書的《論物權與特殊物權》(Dissertatiodeiurererumetiurisinrespeciebus， Helmstedt，1639)中，進一個步驟將“財富權”范疇化和系統化。依據他的不雅點，私法包括兩部門：一是“物法”(iusreale)，二是“人法”(iuspersonale)，物法又分為“物權”和“對物權”，物權再分為“一切權”、“質權”、“役權”、“占有權”和“繼續權”，對物權則同等于“債務”。物權具有盡對性，債務具有絕對性(Hamza [Fn.10]， S.151ff.)。我們再來看“平易近法總則”之焦點概念的“法令行動”(Rechtsgesch?ft)一詞的構成經過歷程：盡管在羅馬法上有 actus(行動)和 negotium(事務，買賣，行動)這些用語，但它們那時都不是法令術語或技巧術語(Terminustechnicus)，德法律王法公法學家約翰內斯·阿爾特胡修斯(Johannes Althu-sius，1557-1638)在描寫“行動”時第一次應用到 negotium 這個詞，但他在1586年撰寫的《羅馬法學兩卷本》和1617年出書的《訴訟道理三卷本》中均沒有將它作為法令術語，而只是將 negotiagerere(買賣運動)作為法令術語。在汗青上，真正第一次將 negotium 作為法令術語來切磋的人是丹尼爾·內特布拉德，內特布拉德于1748年首版的《普通其實法學基礎系統》(Systemaelementare Jurisprudentiaenaturalis)中將 negotiumiuridicum 和actus iuridicus一并引進法學實際之中的，并于1772年出書的《日耳曼配合其實法學新導論》(Novaintroductioiniurisprudentiampositivam Germanorumcommunem)一書第495節中將這兩個詞均譯作德文 einrechtliches Gesch?ft (法令的行動)；但是，作為一個自力德語單詞 Rechtsgesch?ft的呈現以及該詞被作為“當事人建立與變革法令關系”之手腕(行動，意思表現)來懂得，則是18世紀末期、尤其是19世紀初期(海澤、薩維尼和普赫塔等人的學說發生之后)的工作，而1794年的《普魯士通用邦法》第一次在立法上采納了法令行動(意思表現)實際(Hamza [Fn.10]， SS.153-155.； Flume， Allgem eine r Teil desBürgerlichen Rechts. Zweiter Band： Das Rechtsgesch?ft，4. Aufl.，1992， SS.28-29.[漢譯拜見{德}維爾納·弗盧梅：《法令行動論》，遲穎譯，米健校，法令出書社2013年版，頁32-36])。
[30]Hamza (Fn.10)， S.157.； Puchta (Fn.21)， S.14.； Mecke， Begriff undSystemdesRechtsbei Georg Friedrich Puchta，2009， S.666.
[31]See Hugo， Institutionen des heutigenr?mischen Rechtes，1789，“Inhalt”，besonders， SS.15-19.，23ff，33ff，59ff，67ff，79ff.
[32]Hugo， Lehrbuch des heutigenr?mischen Rechtes，7.，sehrver?nderte Ausg，1826，“Inhalt”， SS.XV-XXXVI.
[33]See Puchta (Fn.21)， SS.13-14.； Hamza (Fn.10)， S.157.
[34]正由於這般，海澤被后來的學者稱為學說匯纂系統的真正“發現者”(Erfinder desPandektensys-tems)。
[35]Heise， Grundri? eineSSystems des gem eine n Civilrechtszum Berufvon Pandecten-Vorlesungen，3.， Ausg.，1819， SS.12ff，38ff，65ff，129ff，167ff.另見 Schlosser (Fn.8)， S.153.
[36]Heise，a.a. O.， SS.212-216.
[37]Thibaut， System desPandekten-Rechts， Bd.1，1803，“Inhaltsanzeige”，besonders， SS.42-44.
[38]Thibaut， System desPandekten-Rechts， Bd.2，1803，“Inhaltsanzeige”， SS.3-14.
[39]Kleinheyer/Schr?der (Hrsg.)， Deutsche Juristen ausfünf Jahrhunderten： einebiographische Einführungindie Geschichteder Rechtswissenschaft，3.，neubearbeiteteunderw. Aufl.，1996， S.422(漢譯，見(德)格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法令出書社2005年版，頁429-430)。
[40]海澤誕生于漢堡，早年在耶拿年夜學(師從保羅·約翰內斯·安塞爾姆·馮·費爾巴哈[Paul Johan-nes Anselmvon Feuerbach，1775—1833]和戈特利布·胡斐蘭[Gottlieb Hufeland，1760-1817])和哥廷根年夜學進修法令(師從約翰·斯特凡·皮特[Johann Stephan Pütter，1725-1807]、古斯塔夫·胡果)，1802年經由過程博士辯論，1804年，經薩維尼推舉擔負海德堡年夜學教會法副傳授，1814年轉任哥廷根年夜學羅馬法傳授。恰是在海德堡任職時代，海澤出書了生平最主要的著作《供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領》(Ahrens， Georg Arnold Heise，in： Bruns [Hrsg.]， Lübecker Lebensl?ufeausneun Jahrhunderten，1993， SS.178-181； Lenel， Briefe Savignysan Georg Arnold Heise， Zeitschriftder Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung，36[1]，[1915]， SS.96-156.)。
[41]Savigny (Fn.21)，“Einleitung”， S.5.
[42]Savigny，a.a. O.，“Einleitung”， S.4.
[43]Savigny，a.a. O.， SS.11ff，77ff，201ff，401ff.
[44]Savigny，a.a. O.， SS.15-16.
[45]Savigny， System des heutigen R?mischen Rechts， Achter Band，“Vorrede”，1849， SS. V I I-V I I I(在1849年出書的《今世羅馬法系統》第8卷“序文”里，薩維尼明白地將1840-1849年曾經出書的8卷本《今世羅馬法系統》的內在的事務稱之為“今世羅馬法系統”的“總則”[derallgem eineTheil]，這個“總則”包含3部門，即“法令淵源”、“法令關系”、“法令規定對法令關系的實用”；此外，他還打算寫4各部門，分辨為“物權法”[Sachenrecht]、“債法”[obligationenrecht]、“支屬法”[Familienrecht]、“繼續法”[Erbrecht]。我們從這個序文里，曾經可以明白看到，至多到了薩維尼《今世羅馬法系統》第8卷出書之時[1849年擺佈]，德公民法學界有關“今世羅馬法系統”(或“學說匯纂系統”)“五編制”曾經基礎斷定上去，而在此之前，包含海澤和薩維尼的闡述在內，五編制各概念的用法還不是很穩固，好比，“債”，“遺產”，“物上對人權”等等，這些概念不是很同一，甚至不敷正確)。
[46]Jakobs (Fn.5)， S.57(拜見雅科布斯，見前注[5]，頁52)； Wieacker (Fn.19)， S.396(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁384)。
[47]有學者甚至完整依照海澤的著作寫作本身的教科書：好比，蘭茨胡特年夜學的約翰·奈波穆克·馮
·韋寧-包養網英根海姆(Johann Nepomukvon Wening-Ingenheim，1790-1832)在1822-1823年出書3卷本的著作，書名叫做《配合平易近法教科書：依據海澤<供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領>》(See Wening-In-genheim ， LehrbuchdesGem eine n Civilrechtes： Nach Heises Grundri? eineSSystemsdesGem eine n Civil-rechtes Zum Beruf Von Pandecten-vorlesungen， Bd.1-3，1822-1823.)。
[48]Schlosser (Fn.7)， S.153.； Otto， Friedrich Carlvon Savigny(1779-1861) und die Rechtswissenschaftdes 19. Jahrhunderts，in： Vico Verlagskatalog， I，2010， SS.包養網28-29，72.； Mecke (Fn.30)， SS.665-666.
[49]Schroeder，"eineUniversit?t für Juristen und von Juristen"： Die Heidelberger Juristische Fakult?t im19. und 20. Jahrhundert(Heidelberger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen)，2010， SS.20-23.伯恩哈德·溫德沙伊德于1880年已經有過如許的評論：在那時的德國(19世紀中葉)，對于一個有工作心的法學家而言，似乎只要兩項最高的光榮：要么成為薩維尼(在柏林年夜學教席)的繼任者，要么接替海澤(在呂貝克高級上訴法院院長)的地位。或許由於海澤的進獻，呂貝克高級上訴法院被譽為“德國第一流的法院”(溫德沙伊德語)、“德國有學問的法院”(耶林語)、“司法的榜樣”(薩維尼語)(See Polgar， Das Oberappellationsgerichtder vierfreien St?dte Deutschlands[1820-1879] und s eineRichterpers?nlichkeiten [Rechtshistorische Reihe； Bd.330]，2007， S.17.)。
[50]Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， S.483(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁498)。
[51]語見 Schlosser (Fn.7)， S.154.
[52]Mecke (Fn.30)， SS.58-59.，84ff.，124ff.； Henkel (Fn.9)， SS.21-23.； Eisenhart， Georg Pu-chta，in： Allgem eineDeutsche Biographie(A D B)， Band26，1888， SS.685-687.； Landau， Georg Friedrich Puchta，in： Neue Deutsche Biographie(N D B)， Band20，2001， SS.757-759.； Paolo Becchi，“German Legal Science： The Crisis of Natrual Law Theory， The Historicisms，and‘ Conceptual Jurisprudence’”，in Damiano Canale， Paolo Grossi and Hasso Hofmanned.， A History of thePhilosophy of Law inthe Civil Law World，1600—1900， Springer，2009，p.218.
[53]Larenz， Methodenlehreder Rechtswissenschaft，6. Aufl.，1991， SS.20，24.當然，“概念法學”(Be-griffsjurisprudenz)一語并非拉倫茨開創，也不是菲利普·赫克的誣捏。現實上，此一術語最早來自于耶林在1884年出書的著作《法學上的滑稽與嚴厲》。耶林在這本著作中把“以概念停止操縱”、將法學思想同等于“概念思想”的一切法學通稱為“概念法學”(Jhering， Scherz undErnstinder Jurisprudenz，1884， S.347.)。
[54]Wieacker (Fn.19)， SS.399-400(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁386-387)。
[55]Puchta (Fn.21)， SS.1-10，16.
[56]Puchta，a.a. O.， S.14ff.
[57]在普赫塔那里，(客觀)權力是古代私法中的焦點概念，同時也是對豐盛多樣的法令生涯的最高抽象。在必定意義上，所謂法系統的建構實質上就是(客觀)權力系統的建構。
[58]有關這個權力分類依據的闡明，拜見 Heise (Fn.35)， SS.16-17，besonders， Anm.5.
[59]在后來出書的《法學門路教程》中，普赫塔進一個步驟指出：“權力使人(Mensch)成為人(Person)，并經由過程人的運動自己加以斷定。”(Puchta， Cursusder Institutionen， Erster Band， Siebenteneuvermehrte Au-flage， Nachdem Tode de包養網sVerfassersbesorgtvon Adolf Friedrich Rudorff，1871，§28， S.68.)
[60]Puchta (Fn.21)， SS.46-47.
[61]Puchta (Fn.21)，§30， S.72.
[62]Puchta，a.a. O.，§30， S.73.
[63]Puchta (Fn.21)， SS.50，71.
[64]Puchta，a.a. O.， S.50.
[65]Puchta，a.a. O.， SS.69-70.
[66]Puchta ，a.a. O.， S.71 undAnm.(a).需求指出的是，普赫塔在《法學門路教程》以及其他著作中對5類權力的擺列次序有一些調劑(好比，把“對物權”放在第1類，接著是“對人權”和“對行動的權力”，最后一類才是“對自己的權力”)，並且“授權人之外的對人權”和“轉進授權人并由其代表的對人權”也分辨轉換為其他的表述，好比，“對其別人的權力”(或“對我們以外的人的權力”[Rechtean Personenau?eruns])和“轉進我們的對人權”(Rechteaninunsübergegangenen Personen)(Puchta [Fn.21]，§30， SS.73-79.另見 Mecke (Fn.30)， SS.707-761.)。
[67]Puchta (Fn.21)， SS.19-174.
[68]Puchta，a.a. O.， SS.175-791.
[69]Puchta，a.a. O.， SS.792-796.
[70]Wieacker (Fn.19)， SS.399，436f(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁386、418-419)； Mecke (Fn.30)， SS.700-707.；埃利希，見前注[6]，頁372-373。
[71]這一點也可以表述為：“凡法學家無法思慮的，在法令上也不存在”(Wasderjuristnichtdenkenkann， auchrechtlichnichtexistiert)。
[72]See Weber， Rechtssoziologie，in：ders.， Wirtschaft undGesellschaft： Grundri?derverstehenden Soziolo-gie，besorgtvon Johannes Winckelmann，5. Aufl.， Studienausgabe，1980， S.397(漢譯，見(德)韋伯：《法令社會學》，康樂、簡惠美譯，臺灣地域遠流出書工作股份無限公司2003年版，頁31)。
[73]Jhering， Der Geist desR?mischen Rechts， I I I.，3. Aufl.，1877， SS.311-312.歐根·埃利希曾在《法社會學道理》專門會商過“法令的概念數學”以及法學概念和數學概念的關系，他把普赫塔等人稱為“法令數學家”(拜見埃利希，見前注[6]，頁357-365)。
[74]拜見舒國瀅：“尋訪法學的題目態度——兼談‘論題學法學’的思慮方法”，《法學研討》2005年第3期。
[75]Windscheid (Fn.10)，，§24， S.59.
[76]相干的評論，拜見 Jakobs (Fn.5)， SS.16-17(拜見雅科布斯，見前注[5]，頁8-9)。不外，歐根·埃利希以為：“法系統的邏輯完善性準繩并未表達一種顛末迷信斷定的現實，而僅僅表達了一種實行上的盡力，即：為法官應對一切產生的案件供給儲蓄充分的裁判規范，使法官盡能夠受它們的約束。”(埃利希，見前注[6]，頁21)
[77]那時還稱不上法學家、無門無派的青年先生卡爾·馬克思(Karl Marx，1818-1883)都預計提出本身的法(哲)學系統，1837年，19歲的馬克思就讀于柏林年夜學法學院，斯年11月10—11日，在給其父亨利希·馬克思(Heinrich Marx，1777-1838)的信中起草了“一份包含公法——其情勢部門也顛末收拾——的分類的綱目”，此中包含“公法”和“私法”兩部門，私法又分為“有前提的契約的私法”和“無前提的契約的私法”，“有前提的契約的私法”包含“人對人的權力”(對人權)、“物權”和“在物上人對人的權力”(物上對人權)，“有償契約”、“擔保性契約”和“無償契約”(拜見《馬克思恩格斯選集》第40卷，國民出書社1982年2月版，第11-12頁)。盡管馬克思說是本身的這個“所有的系統的虛偽……的綱目近似康德的綱目”，但在筆者看來，他的這個“綱目”也兼有安東·弗里德里希·尤斯圖斯·蒂堡、格奧爾格·阿諾德·海澤、約翰·奈波穆克·馮·韋寧-英根海姆等人實際的影子，由於依照馬克思的說法，1837年在柏林時代，他體系地瀏覽了薩維尼的《占有權》、蒂堡的《學說匯纂法系統》、海澤的《供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領》以及韋寧-英根海姆的《配合平易近法教科書：依據海澤<供學說匯纂講課之用的配合平易近法系統綱領>》等著作。此中的很多法學概念都是這些人提出來的，好比“物上對人權”(中心編譯局譯為“在物上人對人的權力”)(《馬克思恩格斯選集》第40卷，頁13、913-916[注釋])。
[78]Zimmermann (Fn.7)， S.14.(拜見齊默爾曼，見前注[7]，頁22)。
[79](葡)葉士朋：《歐洲法學史導論》，呂平義、蘇健譯，中國政法年夜學出書社1998年版，頁201-202； Wieacker (Fn.19)， SS.433-437(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁416-420)； Larenz (Fn.53)， SS.32-35.
[80]Pandekten： Zivilrechtsbücherim 19. Jahrhundert，in： Vico Verlagskatalog I，(2010)， SS.37-38.； Wieacker (Fn.19)， S.445(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁425-426)； Schlosser (Fn.7)， S.155.
[81]Wolf， Bernhard Windscheid，in：ders.， Grosse Rechtsdenkerder Deutschen Geistesgeschichte，4. Aufl.，1963， S.595ff.； Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， S.442ff(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁451及以下)。
[82]See Windscheid， Lehrbuch desPandektenrechts， Bd. I-I I I，9. Aufl.，1906.
[83]P包養andekten： Zivilrechtsbücherim19. Jahrhundert(Fn.80)， S.74.； Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， S.443(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁452)。
[84]See Zimmermann (Fn.7)， S.34.(拜見齊默爾曼，見前注[7]，頁50)。
[85]Larenz (Fn.53)， S.28.； Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， S.445(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁454)； Wieacker (Fn.19)， S.431(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁415)； Jakobs (Fn.5)， S.14(拜見雅科布斯，見前注[5]，頁5)；葉士朋，見前注[79]，頁197-198。
[86]Larenz (Fn.53)， SS.28-30.
[87]Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， SS.443-445(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁452-453)； Windscheid (Fn.10)，§6， SS.15-17.
[88]Wolf (Fn.10)， S.597.
[89]溫德沙伊德在《學說匯纂法教科書》第2編第1章專門會商了權力的概念和品種(物權、對人權、支屬權、財富權等)，尤其是在第43-46節重點會商了“懇求權”題目。在第44節，他明白地把羅馬人作為追訴法式軌制的“訴權”(actiones)的寄義說明為“懇求權”(即，一小我向另一小我請求某種工具的權力)，并在第45-46節進一個步驟指出：懇求權是一種實體權力(materielle Rechte)，而非法式性的概念，它可以分為“物上懇求權”(Ansprücheimdingliche)和“債之懇求權”(Forderungsansprüche)，這些懇求權可以輔助其背后存在的其他權力得以完成，好比，一切權人對占有人的返還懇求權可以看作是一切權的完成(See Windscheid [Fn.10]，，§§44-46， SS.98-108.)。如許，溫德沙伊德就為古代私法學說(平易近法教義學)的一個主要概念的支柱奠基了基本(See Zimmermann [Fn.7]， S.9.[拜見齊默爾曼，見前注[7]，頁15])。在他之后，懇求權概念成為今世平易近法教義學的一個焦點概念，并且影響了刑法(“刑事懇求權學說”[Lehrevom Strafanspruch])和訴訟法(“權力維護懇求權學說”[Lehrevom Rechtsschutzanspruch])(See Kleinheyer/Schr?der [Fn.39]， S.444[拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁452-453])。
[90]See Windscheid (Fn.10)，§13， SS.34-36.
[91]Wieacker (Fn.19)， S.446(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁427)。
[92]See Wieacker (Fn.19)， S.447(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁427)；(日)岡徹：“ヨーロッパにおける私法學の歴史的睜開”，《関西年夜學図書館》第11號(2006)，頁25。
[93]德爾恩堡擔負那時德國年夜學中最主要的柏林年夜學羅馬法教席并非沒有爭議：1873年，薩維尼的先生、柏林年夜學羅馬法傳授阿道夫·弗里德里希·魯道夫(Adolf Friedrich Rudorff，1803-1873，曾于1857/1858年擔負柏林年夜黌舍長)往世，他留下的教席向外公然僱用，最有標準擔負此一職位的伯恩哈德·溫德沙伊德和魯道夫·馮·耶林由于各類緣由均未勝利應聘，最后有三位應聘者進選，即厄恩斯特·伊曼努爾·貝克爾(Ernst Immanuel Bekker，1827-1916)、萊溫·戈爾德施米特(Levin Goldschmidt，1829-1897)和海因里希·德爾恩堡；原來，德爾恩堡作為候選人排在戈爾德施米特、貝克爾之后，位列第三，或許是迫于那時已擔負帝國宰相奧托·馮·俾斯麥(Ottovon Bismarck，1815-1898)的壓力，德爾恩堡終極勝利被選柏林年夜學傳授，在這里逐步成為一代著名的主要法學家(See Pandekten： Zivilrechtsbücherim 19. Jahrhundert[Fn.80]， SS.45-46.)。不外，戈爾德施米特于1875年也被柏林年夜學僱用，擔負商法傳授，成為德國古代商法學的奠定人(See Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， S.479[拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁494])。
[94]Dernburg， Pandekten， Bd. I，7.，verb. Aufl.，1902，“Vorwortzurersten Auflag ”， SS. VIII，IX.
[95]Dernburg， Pandekten， Bd. I-III，7.，verb.aufl.，1902-1903，“Inhaltübersicht”.
[96]埃利希，見前注[6]，頁467。
[97]See Kuhlenbeck， Vonden Pandektenzumbürgerlichen Gesetzbuch，1898.； Litten， R?misches Re-cht undPandekten-Rechtin Forschung undUnterricht，1907.
[98]Schlosser (Fn.7)， SS.155-156.
[99]Wieacker (Fn.19)， S.445(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁426)。
[100]See Pandekten： Zivilrechtsbücherim19. Jahrhundert(Fn.80)， S.45.
[101]有關“近代天然法實際的危機與德法律王法公法學的汗青主義轉向”，拜見舒國瀅：“德國十八九世紀之交的法學汗青主義轉向——以哥廷根法學派為考核的重點”，《中國政法年夜學學報》2015年第1期。
[102]相干的評論，拜見 Wieacker (Fn.19)， SS.367-377(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁359-365)。
[103]Hamza (Fn.10)， S.160.； Schlosser (Fn.7)， SS.158-159.；
[104]See Gierke， Deutsches Privatrecht， Bd. I，1895.； Gierke， Deutsches Privatrecht， Bd. I I，1905.；Gierke， Deutsches Privatrecht， Bd. I I I，1917.
[105]Schlosser (Fn.7)， S.162.
[106]Hamza (Fn.10)， S.160.； Schlosser (Fn.7)， S.163.
[107]Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， S.478(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁492)。
[108]Hamza (Fn.10)， S.160.； Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， SS.238-241(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁244-247)。
[109]1814年，拿破侖部隊在“萊比錫戰爭”(The Battle of Leipzig)中被奧天時、普魯士和俄羅斯等構成的反法同盟戰勝，德國的公民請求平易近族同一、不受拘束以及“法令工作同一化”(VereinheitlichungdesRe-chtswesens)的呼聲日益低落。但是，德國究竟走何種同一化途徑，尤其是要不要制訂全德同一的平易近法典，對此，學者間存在著劇烈的爭辯。在此時代，有人提出以《法公民法典》為底本、經由過程編輯新的平易近法典來完成法令工作同一化的構思，也有人(好比，耶拿年夜學法學傳授卡爾·厄恩斯特·施密德[Karl Ernst Schmid，1774-1852])盼望在德國采用奧天時1811年頒行的平易近法典。這些提出遭到那時守舊派政治學家奧古斯特·威廉·雷貝格(August Wilhelm Rehberg，1757-1836)的鞭撻，他于1814年出書《論<拿破侖法典>及其在德國的引進》(überden Code Napoleon unddeSSen Einführungin Deutschland，1814)一書，持守舊主義的一向態度，否決引進“人人完整不受拘束同等”之“哲學狂熱”，以為：在德國，打算按照感性法準繩制訂法典無異于在市平易近生涯關系範疇報酬地動員一場反動，因此是“荒謬的”(widersinnig，分歧道理的)。雷貝格的著作頒發不久，曾經轉任海德堡年夜學羅馬法傳授的安東·弗里德里希·尤斯圖斯·蒂堡僅僅用兩周的時光寫成評論性文章《論通用平易近法對于德國的需要性》(überdie Notwendigkeit einesallgem eine nbürgerlichen Rechts für Deutschland)，呼吁“德國私法同一化”、制訂帝國同一(而不只是各邦國自行制訂)的平易近法典(內在的事務涵蓋私法、刑法和訴訟法)之需要性。1814年秋，薩維尼寫成《論立法與法學確當代任務》(Vom Berufunserer Zeit für Gesetzgebung undRechtswissenschaft)一文，批評蒂堡所代表的計劃及其法學不雅，否決那時德國制訂一部新的平易近法典。有關1814年德國“法典編輯論爭”的概略及其回想，拜見 Stern (hrsg.)， Thibaut undSavigny ：zum 100j?hrigen Ged?chtnis desKampfesum eine inheitlichesbürgerliches Recht für Deutschland1814-1914，1914， SS.1-238.
[110]Wieacker (Fn.19)， S.399(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁386)。
[111]Wieacker (Fn.19)， SS.458-459(拜見維亞克爾，見前注[19]，頁441)； Jakobs (Fn.5)， S.103(拜見雅科布斯，見前注[5]，第99頁)； Henkel (Fn.9)， S.33.； Schlosser (Fn.7)， S.170ff.
[112]Jakobs (Fn.5)， S.131(拜見雅科布斯，見前注[5]，頁129)。
[113]Schlosser (Fn.7)， SS.172-174.
[114]Boehmer， Grundgenderbürgerlichen Rechtsordnung， I I.1，1951， S.73.； Schlosser (Fn.7)， SS.177-179.
[115]“Bürgerliches Gesetzbuch.vom18. August1896”，in： Reichs-Gesetzblatt， Nr.21，1896， SS.194-603(漢譯拜見《德公民法典》[第2版]，陳衛佐譯注，法令出書社2006年版)。
[116]有人能夠會說，《德公民法典》因說話疏離民眾，不克不及(像“天然法法典”——《法公民法典》或許《普魯士通用邦法》那樣)被通俗人誦讀，天然也難以成為通俗公民的“紅塵圣經”(weltliche Bibel)(Wieacker [Fn.19]， S.478[拜見維亞克爾，見前注[19]，頁59])。
[117]1871年1月18日德意志帝國成立之后(“第二帝國”，奧天時不在此列的所謂“小德意志”[Klein-deutsch]樹立的帝國)，依據第一屆帝國議會兩名平易近族不受拘束黨(該黨重要由年夜學傳授組成，故被稱為“傳授黨”)議員(約翰內斯·馮·米克爾[Johannesvon Miquel，1828-1901]和愛德華·拉斯克爾[Eduard Lasker，1829-1884])提出的法案(1873年12月20日經由過程的所謂“米克爾-拉斯克爾法”[Lex Miquel-Lasker；該法的重要內在的事務是請求帝國立法包養網權擴展至所有的平易近法])和帝國參議會決議成立的5人“準備委員會”(此委員會于1874年2月28日成立，由普魯士、薩克森、符騰堡和巴伐利亞4個王國的最高法院院長和柏林年夜學商法傳授萊溫·戈爾德施米特構成)提名，1874年6月22日，帝國參議院建立一個由11名委員構成的委員會(后稱“第一委員會”[Erste Kommission])從事草擬任務。這個委員會的成員包含6位法官、3位當局官員和2位傳授，此中有萊比錫年夜學的伯恩哈德·溫德沙伊德、慕尼黑年夜學的保羅·馮·羅特(Paulvon Roth，1820-1892)、擔負委員會主席的帝國高級商事法院院長海因里希·愛德華·帕佩(Heinrich Eduard Pape，1816-1888)和后來有“平易近法典養父”(Ziehvater desB G B)之稱的戈特利布·卡爾·格奧爾格·普朗克(Gottlieb Karl Georg Planck，1824-1910)，但那時德公民法學界的兩位魁首人物魯道夫·馮·耶林和海因里希·德爾恩堡沒有進選：耶林缺選的來由能夠在于其“易變的情感與堅執的原創性”使他難以從事此等(他本身認定的)“吃苦的瑣碎任務”，而德爾恩堡則由於有人(好比，時任普魯士司法年夜臣、參議會司法委員會包養主席格哈德·阿道夫·威廉·萊昂哈特[Gerhard Adolph Wilhelm Leonhardt，1815-1880])否決而未成行(Schlosser [Fn.7]， SS.180-181.； Wieacker [Fn.19]， SS.461，468-488[拜見維亞克爾，見前注[19]，頁442、451-468])。
[118]Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， S.443(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁452)。關于溫德沙伊德學說歸入《德公民法典》的概況，需求專文闡述。筆者在這里只簡略地說起一個現實：《德公民法典》第2339條有關“繼續不適格”(Erbunwürdigkeit)前提的規則，基礎是溫德沙伊德《學說匯纂法教科書》第3卷第6編“繼續法”第6章“附錄”第670節所講的“繼續不適格”7種情況的歸納綜合和提煉。有關這一點，溫德沙伊德《學說匯纂法教科書》第9版(1906年)的編者特奧多爾·基普(Theodor Kipp，1862-1931)也在該書第3卷第670節文內注中也做了響應的比擬闡明(See Win包養dscheid， Lehrbuch desPandektenrechts， Bd. I I I，9. Aufl.，1906， S.725.)
[119]從1874年起，“第一委員會”成員任務了13年(溫德沙伊德于1880-1883年間介入草擬任務，1883年9月30日加入草擬委員會；來自實務部分的艾伯特·格布哈德[Albert Gebhard，1832-1907]擔任草擬“總則”編，萊因霍爾德·海因里希·西吉斯蒙德·約霍夫[Reinhold Heinrich Sigism undJohow，1823-1904]草擬“物權法”編，普朗克草擬“支屬法”編，戈特弗里德·里特爾·馮·施米特[Gottfried Rittervon Schmitt，1827-1908]草擬“繼續法”編，“債權關系法”編則以1866年的“通用德意志債權關系法草案”[En-twurf einesallgem eine ndeutschen Gesetzesüber Schuldverh?ltnisse，簡稱“德累斯頓草案”/Dresdener En-twurf]為基本)，于1887年底完成一份附有5卷“(立法)來由書”(Motivezum bürgerlichen Gesetzbuch)的草案(稱“第一草案”[Erster Entwurf])。1888年1月31日將此草案連同來由書一并公布，供大眾會商。第一草案遭到各方的批駁(最重要的批駁來自日耳曼派后期代表人物奧托·馮·基爾克[1888-1889年著有《平易近法典草案與德意志法》/Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuch und das Deutsche Recht]和具有社會平易近主主義偏向的法學家安東·門格爾[Anton Menger，1841-1906，他于1890年著《平易近法與無產階層》/Das bürgerliche Recht und diebesitzlosen Volksklassen])。帝國司法局未來自官員、法令實務家、傳授、經濟性協會與結合會等各方共約600件看法匯集(達6冊之多)后，參議院于1890年又錄用一個新的委員會(第二委員會[Zweite Kommission])對第一草案停止會商。1895年，完成了第二草案(Zweiter Entwurf)，將之提交參議院。參議院略作修正后，1896年1月17日帝國輔弼將此草案連同司法局的看法書(Denkschrift)提交帝國議會，是為第三草案(Dritter Entwurf)。議會指定一個委員會對之停止了53次審議后，于1896年7月1日經由過程了草案。1896年7月14日參議院批准，同年8月18日天子批準，同年8月24日公布，定于1900年1月1日實施。從1874年到1896年，《德公民法典》的制訂前后費時22年(Schlosser [Fn.7]， SS.181-189.； Wieack-er [Fn.19]， SS.468-488[拜見維亞克爾，見前注[19]，頁451-468])。
[120]溫德沙伊德早在1878年的一篇演講《法學上的汗青學派》(Diegeschichtliche Schuleinder Re-chtswissenschaft)中指出：“我們了解，這部法典包括的不少法條并不完美，其緣由在于學說還不完美，立法者曾經覺察了這一點，所以，要在最基礎上完美這部法典，就必需退回到響應的學說，并將它與此間曾經取得停頓的迷信結果停止比擬。”(Windscheid， Diegeschichtliche Schuleinder Rechtswissenschaft，1878. Cf. Jakobs [Fn.5]， S.158[拜見雅科布斯，見前注[5]，頁156].)
[121]埃利希，見前注[6]，頁530。
[122]Kleinheyer/Schr?der (Fn.39)， SS.442-443(拜見克萊因海爾等，見前注[39]，頁440)；埃利希，見前注[6]，頁534-535。
[123]Schlosser (Fn.7)， SS.208-212.； Wieacker (Fn.19)， SS.488-494(參拜見維亞克爾，見前注[19]，頁442)。
[124]Stolleis (hrsg.)， Juristen：einbiographisches Lexikon；vonder Antikebiszum 20. Jahrhundert，2001， S.20.；葉士朋，見前注[79]，頁200。
[125]Wieacker (Fn.19)， S.461[參拜見維亞克爾，見前注[19]，頁471-476])。
[126]Savigny (Fn.7)， SS.87-88(拜見薩維尼，見前注[7]，頁108-109)。歐根·埃利希也曾對的地指出：“法學老是跟著法典編輯一路闌珊，直到認識到此中的缺點和破綻時才蘇醒成為新的性命。”(埃利希，見前注[6]，頁192)
[127]埃利希，見前注[6]，頁373-374、533。
[128]同上注，頁471。
[129]同上注，頁537-538。
[130]據不完整統計，《德公民法典》公佈后僅1年時光(1896-1897年)，德國出書有關該法典的教科書、博士論文、傳授標準論文或注釋性著作就多達十幾種，這里僅列出以下幾位作者的相干作品作為參考： Endemann， Lehrbuch des bürgerlichen Rechts， Bd.1，1896； Heymann， Die Grundzüge des gesetzli-chen Verwandtenerbrechtsnachdem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (Habilitationsschrift)，1896； Cosack， Lehrbuch des bürgerlichen Rechts，1897； Hellmann， Vortr?geüberdas Bürgerliche Gesetz-buch，1897； Halfern， Die Rechtederunehelichen Kindernachgem eine m Recht und bürgerlichem Gesetzbuch(Dissert包養網ation)，1897； Planck， Bürgerliches Gesetzbuchnebst Einführungsgesetz (Kommentar)， Bd.1，1897.
[131]對此，歐根·埃利希說：“在德國，著作者的法學家法連同配合法一道退居幕后：法學教員將本身限制于講解既有法，法學文獻作品中的闡述也只視為司法判決和立法的提出，而不再被看作法條。”埃利希，見前注[6]，頁199。
[132]See Historische Vorlesungsverzeichnisse der Universit?t Leipzig für Ludwig Mitteis.， in： Universit?tsbibliothek Leipzig (2008-2012).
[133]Paul Koschaker， Europa und dasr?mische Recht，4. Aufl.，1966， S.190.
[134]埃利希，見前注[6]，頁375。
[135]該標語是魯道夫·耶林在《羅馬法的精力》第1卷第1節有關“羅馬法對于古代世界的意義”中提出的，他的原話是：“經由過程羅馬法，但超出羅馬法——這是一個在我看來羅馬法對于古代世界的意義就包含此中的座右銘。”(Jhering， Der Geist des r?mischen Rechtsaufdenverschiedene包養網n Stufens eine r En-twicklung， I.，2. Aufl.，1866，§1， S.14.另見 Zimmermann [Fn.8]， S.33.[拜見齊默爾曼，見前注[7]，頁49])
[136]筆者在1999年5月曾寫過一篇文章“法典的引誘”，指出：“在一個很是低下的法學水準點下去從事雄偉的法典編輯工程，無異于投進一次沒有目的的冒險。不勝利的法典編輯，其迫害會在將來的汗青中浮現出來。它極有能夠在法典的編輯和注釋上構成一個壞的常識傳統，而壞的常識傳同一旦構成或被后世過多地遵行，則會給將來完美的法典化的盡力形成更年夜的艱苦。或許說，惡的法典化現實上離法典化所要到達的合法性目的愈來愈遠。”（舒國瀅，見前注[6]，頁18）